廖继元、浙江山海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省安吉县人民法院

民事判决书

（2022）浙0523民初383号

原告：廖继元，男，1977年3月5日出生，汉族，户籍所在地安徽省舒城县，住江苏省无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：乔钰玲，江苏金锡律师事务所律师。

被告：浙江山海建设有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇时代都市广场7幢401室，统一社会信用代码91330327145809038U。

法定代表人：谢尚表。

委托诉讼代理人：夏乐庚，浙江昌硕律师事务所律师。

原告廖继元与被告浙江山海建设有限公司（以下简称“山海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月20日立案受理，先适用简易程序，于2022年3月7日、4月13日两次公开开庭，廖继元委托诉讼代理人乔钰玲远程在线参加庭审，山海公司委托诉讼代理人夏乐庚到庭。因案情复杂且当事人争议大，本案于2022年5月17日转普通程序审理，于2022年5月26日公开开庭，廖继元及其委托诉讼代理人乔钰玲远程在线参加庭审，山海公司委托诉讼代理人夏乐庚到庭。本案现已审理终结。

廖继元向本院提出诉讼请求：判令山海公司给付工程款67781元和沥青返款11461元及利息（自2016年8月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日止）。事实与理由：廖继元与山海公司安吉分公司签订建筑承包合同，约定由廖继元承建安吉县报福镇洪家村塘力垓自然村路面沥青加铺工程。山海公司至今已付款432600元，剩余工程款67781元及沥青返款11461元未给付廖继元。廖继元曾于2019年7月4日向山海公司邮寄催收欠款的律师函，但山海公司依旧未履行。因山海公司安吉分公司已注销，其债务应由总公司山海公司承担，廖继元遂对山海公司提起诉讼。

山海公司辩称：山海公司确实将案涉工程转包给廖继元施工，已付工程款是432600元也属实，但工程款应当扣除山海公司承担的税务成本、管理成本等，余款金额较小。关于沥青返款，尾款也没有廖继元主张的金额这么大。

廖继元提交如下证据：

证据1．《建设工程施工合同》《委托书》《项目部施工经济责任协议书》，以证明案涉项目承包后又进行了转包，由廖继元进行施工。

证据2．《工程造价咨询报告书》《报福镇村级工程项目竣工验收报告单》《浙江新宏建设有限公司沥青拌和站结算单》《工程施工联系单》《关于安吉县报福镇洪家村塘力垓自然村路面沥青加铺工程说明》《具开材料发票信息》，以证明案涉工程于2016年8月23日完工，2016年10月25日联系完毕，工程总价为500381元。

证据3．账户交易明细，以证明山海公司付款情况为2017年1月25日236000元、2018年3月28日75000元、2019年4月12日91600元、2019年6月19日30000元，尚有67781元未支付。

证据4．山海公司安吉分公司企业信用信息公示报告，以证明山海公司安吉分公司已于2020年8月11日注销。

证据5．《律师函》附邮寄凭证，以证明廖继元多次催讨款项。

山海公司质证：对证据1、2、3、4均无异议。关于证据5，两份律师函是收到了，但被告方一直在向廖继元说明工程款应当扣除管理成本和税务承担，即在应付数额上有异议。

山海公司提交如下证据：

证据6．结算明细，称虽系山海公司财务出具，但其计算是有依据的，含案涉工程从收款到付款应当承担的税收成本，如企业营业税、企业附加税、企业所得税等，还有一些企业的管理成本。其中所得税营业税率是3％、企业附加税是1.03％，企业所得税是2.0％、企业管理费是3％，总的费用是45184元，应由廖继元承担。

证据7．尾号为8625的增值税普通发票，开具单位浙江新宏建设有限公司，购买方山海公司，沥青款金额238539元，以证明案涉工程的沥青支出为238539元，与廖继元提供的沥青结算单上金额相对应；案涉工程沥青由山海公司购买交付廖继元使用，廖继元支付山海公司的沥青款为241000元，扣除山海公司支付的238539元余款为2461元，而非廖继元诉称的沥青返款11461元。

廖继元质证：对证据6三性不予认可，山海公司所称管理费，分包合同中并无约定，实际上廖继元于2016年7月存入山海公司安吉分公司的负责人施冬芳账户2.5万元，属于买标费用，双方约定支付该费用后就不用再支付管理费了；双方没有约定管理费以及其他税费的承担，且廖继元提供了全额票据。对证据7合法性予以认可，对证明目的不认可，廖继元主张的沥青返款11461元有录音证据证实。

山海公司补充陈述：买标费是向案外人购买而产生，该2.5万元与本案没有关联。即使廖继元提供了全额票据，与税务成本也是两个概念，增值税跟税额有关，而所得税是只要有所得就产生税费。廖继元主张沥青返款11461元缺少依据，廖继元本人向沥青供应商付款后，山海公司收到供应商返款是241000元，之后按结算货款金额238539元支付过去了。

山海公司申请施冬芳出庭作证，以证明山海公司就案涉工程除税费之外，付出的成本还包含参与招投标编制标书、准备工作及人员往来等费用，均为合理支出。

廖继元主张：案涉工程总价款500381元，抹零按50万元计，按照市面上管理费5％计算正好是2.5万元，故廖继元支付的2.5万元无论是管理费或成本费，都是能够足额支付的，也基本上涵盖了山海公司的管理成本，包括税务成本。

经审理，结合双方无异议之证据及相关陈述，本院认定如下事实：

山海公司系于1994年5月16日成立的有限责任公司；山海公司安吉分公司于2008年11月10日成立，于2020年8月11日注销。

2016年2月25日，安吉县报福镇洪家村经济合作社与山海公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为安吉县报福镇洪家村塘力垓自然村路面沥青加铺工程，主要包括厚4cm沥青混凝土加铺约5000㎡（按实际工程量为准）；合同价款274718元；付款方式为“本合同采用固定价款合同，按中标报价及单价确定。待工程竣工验收合格，付至合同价款的60％，决算审计报告出具后支付至审计价款的90％，余款在一年保修期满后一个月内付清。工程变更的费用不在进度款内支付，在工程结算时一并调整，决算期限在合同中明确。（按实际工程量为准）”。合同承包人落款处加盖山海公司章及山海公司安吉分公司章。山海公司单独出具《委托书》一份，与山海公司安吉分公司共同出具《委托书》一份，均表示由分公司全权负责案涉工程事务并要求所有工程款直接打入分公司账户。

2016年8月4日，山海公司安吉分公司（甲方）与廖继元（乙方）签订《项目部施工经济责任协议书》，约定甲方将案涉工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料，承包范围为“凡甲方与业主签订的施工合同、补充合同、投标书及其承诺均由乙方负责履行”；协议含承包价条款，但管理费占比、抵扣项占比均为空白；工程价款结算条款为“项目资金由公司负责结算”；甲方负责人落款处为施冬芳签名。

2016年8月23日，安吉县报福镇洪家村村监会就案涉工程出具“合格”之验收意见，并在验收报告单加盖村民委员会章。2016年12月28日，案涉工程经核定工程价款为500381元。2017年1月25日至2019年6月19日，施冬芳汇付廖继元432600元。另，山海公司收到案外人代转的廖继元预付沥青款241000元后，代为向浙江新宏建设有限公司支付沥青款238539元。

2019年7月4日，江苏金锡律师事务所受廖继元委托向山海公司安吉分公司发送《律师函》，要求接收该函后10个工作日内向廖继元结清相关欠款或与律师联系。2021年2月5日，江苏金锡律师事务所受廖继元委托向山海公司发送《律师函》，认为山海公司安吉分公司已注销，债权债务依法由山海公司概括继受，故要求接收该函后10个工作日内向廖继元结清相关欠款或与律师联系；山海公司于2021年2月7日签收该函。

本院认为，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部工程或者将之分解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，山海公司承包案涉工程后，交由其安吉分公司负责履行建设工程施工合同项下合同义务，但安吉分公司将全部工程转包给廖继元施工，符合转包特征，构成转包关系。合同法第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，故山海公司安吉分公司即使有山海公司就案涉工程的概括性授权，其与廖继元之间的转包合同仍应属于无效合同，但合同双方有关债权债务结算及争议解决需参照合同条款予以处置。公司法第十四条第一款规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，且本案中山海公司安吉分公司已经注销，故案涉债务应由山海公司负责处理。

案涉工程未付工程款为67781元，双方无异议；关于沥青尾款，廖继元主张山海公司扣留其沥青返款11461元，就此无证据证实，本院按山海公司认可的2461元予以认定；前述两项合计70242元。

关于管理费，分包协议虽有记载但未明确金额或比例，山海公司就其相关支出亦无充分证据证实，本院对其主张之费用金额不予采信。廖继元主张其给付施冬芳的2.5万元系买标费并称再无其他费用，但对于施冬芳参与施工期间相关事务处理及工程款结算之事实又予以认可；无效合同之当事人不能因相关无效合同获利，此要义及于合同双方而非一方，若施冬芳该部分行为对价无从体现，则属廖继元变相获利，显然对山海公司一方不公。因廖继元就案涉工程之盈利据现有证据亦无法核算，为平衡双方利益，本院对廖继元应给付山海公司费用参考其认可并已支付金额占工程预算价的比例结合审定价予以核算，即25000÷274718×500381＝45536元。山海公司抗辩其就案涉工程之合理支出应予抵扣欠付工程款，本院予以采纳，故其尚应给付廖继元欠款本金70242-（45536-25000）=49706元。

关于付款期限，分包协议并无约定，廖继元主张自2016年8月23日起算，本院不予采纳。山海公司认可廖继元委托律师发送的两份《律师函》均已收悉，故廖继元至迟2019年7月即已明确向山海公司安吉分公司主张权利，该时间点距离工程竣工验收已近3年，属于给予了债务人足够充分的履行期限。2021年2月5日发送山海公司的《律师函》记载“本所诚请贵公司接收此函后10个工作日内向廖继元先生结清相关欠款”，应视为廖继元对付款期限重新予以宽限，该函山海公司于2021年2月7日签收，10个工作日期满之日为当月19日，故逾期付款利息应自2021年2月20日起算，本院酌定按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率〈LPR〉计算。

综上，本院对廖继元诉请之合理部分予以支持，超出部分予以驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、浙江山海建设有限公司给付廖继元欠款49706元及逾期付款利息（自2021年2月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率〈LPR〉计算至款清之日止，利随本清），限于本判决生效之日起十日内履行；

二、驳回廖继元其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1780元，财产保全费1070元，合计诉讼费2850元，由廖继元负担1062元，浙江山海建设有限公司负担1788元，限于本判决生效之日起十日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向湖州市中级人民法院在线提交上诉状。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。

审判长彭瑞森

人民陪审员徐志宏

人民陪审员刘志威

二〇二二年八月八日

法官助理陈嵩

书记员阚晓景