浙江山海建设有限公司、蒋顺风等挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

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浙江省苍南县人民法院

民事判决书

（2022）浙0327民初339号

原告：浙江山海建设有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇时代都市广场7幢401室，统一社会信用代码91330327145809038U。

法定代表人：谢尚表。

委托诉讼代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋书哲，浙江玉山律师事务所律师。

被告：俞寿丰，男，1952年6月9日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

被告：俞海平，男，1980年4月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

上列两被告共同委托诉讼代理人：孙勇，浙江天册律师事务所律师。

被告：蒋顺风，男，1981年1月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。

原告浙江山海建设有限公司（以下简称山海公司）与被告蒋顺风、俞寿丰、俞海平挂靠经营合同纠纷一案，本院于2022年1月11日立案后，被告俞寿丰在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为本案应当移送永康市人民法院审理。本院经审查，于2022年2月10日作出裁定，驳回被告俞寿丰对本案管辖权提出的异议。被告俞寿丰不服该裁定，向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院于2022年4月22日作出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用简易程序，分别于2022年5月27日、6月10日两次公开开庭进行了审理。原告山海公司的委托诉讼代理人周秋孟到庭参加了第一次庭审，蒋书哲到庭参加了第二次庭审、被告俞寿丰、俞海平的共同委托诉讼代理人孙勇到庭参加了两次庭审，被告蒋顺风经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告山海公司向本院提出诉讼请求：1．判令三被告共同向原告开具17116550元税率为13％的增值税发票并且承担本项目应当缴纳的企业个人所得税、三被告个人应当缴纳的个人所得税；2．判令原告对被告蒋顺风的925872元以及利息损失和迟延履行期间的加倍利息（暂定10万元）、被告俞寿丰的80万元以及利息损失和迟延履行期间的加倍利息（暂定10万元）的债权有权在17116550元工程款中直接抵销；3．判令三被告共同偿付给原告代为被告支付的五大员2014年12月至2017年9月期间的社保费用162334.6元、工资687759元；4．判令被告承担本案的全部案件受理费。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1．判令三被告向原告缴纳企业所得税4279137.5元、缴纳个人所得税4821541.87元；2．判令原告对被告蒋顺风的925872元本金以及利息损失和迟延履行期间的加倍利息（两项利息合计100000元）的债权有权在17116550元工程款中直接抵销；3．判令三被告共同偿付给原告代为被告支付的五大员2014年12月至2017年9月期间的社保费用162334.6元、工资687759元；4．财产保全申请费和案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年1月15日，被告蒋顺风与原告签订一份《施工项目经济责任制合同》，后被告俞寿丰、俞海平自认是其实际施工的，自愿按照2015年1月15日被告蒋顺风与原告签订的《施工项目经济责任制合同》约定的权利义务享有权利和承担民事责任，为此，三被告应当共同承担责任。该合同第9.2条约定，如果发生纠纷，由甲方即山海公司所在地人民法院管辖，即苍南县人民法院管辖。根据国家法律规定，所有的进项均需要索取增值税发票，被告所完成的工程款为17116550元，增值税的税率为13％，既然被告主张从原告处领取17116550元，那么就需要向原告提交17116550元的纳税发票。企业需要根据成本开支情况缴纳个人所得税，被告需要缴纳个人所得税，原告是代扣代缴人。同时，由于被告拒绝缴纳3％的管理费，因工程承包的需要，需要“五大员”的证件，证件的使用时间为2014年12月至2017年9月，为此，需要承担五大员的社保和工资：其中项目负责人为李振江工资为每个月5000元，领取现金170000元（5000元×34个月）；技术负责人为杨玉玲领取工资105392元；施工员为倪宗觉领取工资145472元；质检员为林城领取工资121423元；安全员王江涛领取工资为145472元，其中工资合计支付687759元，社保缴纳162334.6元；合计需要承担850093.6元。因为既然认定合同无效，那么原告代为被告支付的员工工资和社保费用，应当由三被告共同承担。由于被告蒋顺风是《施工项目经济责任制合同》的签订者，俞寿丰是《施工项目经济责任制合同》的履行者，为此，原告对于蒋顺风的债权、俞寿丰的债权均有权在17116550元的工程款中抵销。

被告蒋顺风未作答辩。

被告俞寿丰答辩称：一、原告的诉讼请求已在永康市人民法院（2021）浙0784民初1166号案件和金华市中级人民法院（2021）浙07民终5143号案件进行审理，包括俞海平是否为实际施工人、开票以及涉税事项、抵销和五大员工资、社保等主张，均经过两级法院审理并对其主张予以驳回。原告就相同的事实与理由再次提起诉讼，违反一事不再理原则，应驳回起诉。二、原告要求被告俞寿丰开具增值税发票、承担企业所得税以及个人所得税没有事实和法律依据。第一、俞寿丰已经为涉案工程以原告的名义承担了缴纳税款的全部义务。涉案工程不存在少交或不交税款的问题。第二，原告以代扣代缴人名义要求俞寿丰承担个人所得税也不成立。首先《施工项目经济责任制合同》为无效合同，俞寿丰系实际施工人，不是原告的职工或内设机构，不存在内部代扣代缴的事实基础；其次，山海公司转付给俞寿丰的是涉案工程的工程款，而不是俞寿丰的个人所得；再者，原告未提供为涉案工程缴纳企业所得税以及个人所得税的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。三、原告主张在工程款中直接抵销蒋顺风的欠款和被告俞寿丰的借款不成立。第一，蒋顺风应返还的款项与工程款的债权债务主体不符合抵销的法律规定。首先，（2021）浙0784民初1166号民事判决书确认，案涉工程款的债权债务主体为原告与被告俞寿丰；而（2021）浙07民终1935号民事判决书确认，被告蒋顺风应当返还925872元工程款及利息损失的债权债务主体是被告蒋顺风与原告。其次，（2021）浙07民终1935号民事判决认定蒋顺风承包涉案工程后并未按约组织施工，而是将涉案工程直接转让给俞寿丰，并收取俞寿丰支付的150万元转让费，俞寿丰是涉案工程的实际施工人，蒋顺风对该事实予以认可。据此，俞寿丰与蒋顺风并非同一主体，其主张抵销不符合法律规定。再者，原告已经向永康市人民法院申请强制执行，其提起诉讼主张抵销亦没有法律依据。第二，被告俞寿丰不同意原告直接抵扣80万元债权及利息损失，且原告对该笔款项行使抵销权不符合法律规定。四、被告俞寿丰不应当支付原告所称的“五大员”的工资和社保。理由是：（1）、《施工项目经营责任制合同》经过法院认定为无效合同，“五大员”工资及社保由俞寿丰承担没有合同依据；（2）、原告并未委派“五大员”到施工现场参与施工管理，没有投入资金，也不承担风险。整个工程都是由俞寿丰自行组织施工，自负盈亏，自担风险；（3）、俞寿丰与原告所说的“五大员”不具有劳动合同关系。相反，原告是“五大员”的用人单位，应当向“五大员”支付工资和缴纳社保；（4）、永康市人民法院认定原告将承包的建筑工程转包给不具备涉案工程所需要的建设资质等级的俞寿丰是合同无效的原因，所以由此所产生的法律后果应当由原告自行承担。综上，请求驳回原告的起诉或者驳回原告的诉讼请求。

被告俞海平答辩称：俞海平不是挂靠经营合同的相对人，也不是涉案工程项目的实际施工人，其只是在涉案工程建设过程中，作为工作人员在施工现场协助父亲俞寿丰进行相关的管理工作。根据（2021）浙07民终1935号民事判决书以及（2021）浙0784民初1166号、（2021）浙07民终5143号民事判决书内容显示，涉案工程的实际施工人为被告俞寿丰，原告将俞海平列为被告没有事实和法律依据。请求法院依法驳回对俞海平的起诉或驳回原告的诉讼请求。

原告山海公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料：1．名称为山海公司的营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明书，证明原告身份；2．姓名为蒋顺风的居民身份证、姓名为俞海平、俞寿丰的人口信息表，证明被告身份；3．《施工项目经济责任制合同》，证明蒋顺风于2015年1月15日与原告签订《施工项目经济责任制合同》的事实以及双方的权利义务关系和约定管辖法院为原告住所地；4．工程造价审定单，证明工程造价为17116550元的事实；5．（2021）浙07民终1935号民事判决书，证明蒋顺风需要支付给原告925872元以及利息损失和迟延履行期间的加倍利息；6．（2019）浙0784民初9125号民事判决书、（2020）浙0784民初1411号民事判决书，证明俞寿丰、俞海平与蒋顺风共同承揽案涉工程；7．（2020）浙0327民初5082号民事判决书，证明俞寿丰欠原告800000元的事实；8．财务账册（工资表）、清单，证明“五大员”薪资支出687759元的事实；9．参保证明、清单，证明“五大员”社保支付162334.6元的事实；10．时间为2016年12月份、2017年1月份的表格两份（制表人为杨玉玲），证明山海公司2016年12月、2017年1月支出员工奖金的事实；11．时间为2016年12月份、2017年1月份的表格两份（制表人为黄金钗、杨玉玲），证明山海公司2016年12月、2017年1月的员工工资支出情况；12．招标文件，证明案涉工程五大员的情况；13．（2022）浙0327民初339号民事裁定书、2022年3月31日的交纳费用通知书，证明保全费支出情况。

被告蒋顺风未提供证据材料。

被告俞寿丰、俞海平为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料：（2021）浙0784民初166号民事判决书、（2021）浙民终5143号民事判决书，证明被告俞寿丰是实际施工人，俞海平不是实际施工人，俞海平作为被告不适格以及原告的诉请已经审理并依法作出了判决，其再次起诉违反了一事不再理原则，应当予以驳回。

原告以及被告俞寿丰、俞海平提供的上述证据，经庭审出示质证，被告俞寿丰、俞海平对原告提供的证据1、证据2、证据4、证据7，没有异议。对原告提供的证据3的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，认为该合同系原告与蒋顺风签订，对被告俞寿丰、俞海平没有约束力，合同约定的权利义务与被告俞寿丰、俞海平无关，且该合同已经被裁判为无效合同，自始不产生法律效力，不具有合法性。俞寿丰在实际施工中，原告亦未派工程技术人员和管理人员参加现场施工管理。对原告提供的证据5的真实性没有异议，但认为俞寿丰是实际施工人，与蒋顺风不是同一的法律关系，也不是同一的抵债主体，不能以此来主张抵销；对原告提供的证据6的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为俞寿丰、俞海平与蒋顺风不存在共同承揽涉案工程的事实。在其他案件中已经查明，蒋顺风将涉案工程转包给了俞寿丰，并非俞寿丰、俞海平和蒋顺风共同承揽涉案工程，本案是挂靠经营合同纠纷，而不是承揽合同纠纷，也不能证明俞海平是实际施工人。对原告提供的证据8的形式真实性没有异议，但认为薪资的支出不仅需要发放表，还需要有资金支付的凭证，包括劳动合同等来印证，而且该证据与本案没有关联性，所谓的“五大员”没有实际参与施工管理，不能由被告承担相应的费用。对原告提供的证据9，认为没有原件，对其真实性、关联性均有异议，历年参保证明中有个叫李振江的，在2016年11月的时候就已经离职到台州耀达环境工程有限公司，而工程是2017年9月18日完工的，但原告计算他的工资却到了2018年6月，这恰恰证明李振江并没有到现场，也没有参与施工管理。对原告提供的证据10、证据11的真实性有异议，认为系原告单方制作的，其中签名的真实性无法确认，原告也没有提供发放工资或奖金的凭证，原告在投标中提供的员工有77名之多，但其提供的工资表只有15个人或者16个人，相互矛盾，而且该证据与本案也没有关联性，原告未举证证明所谓的“五大员”参与该工程的施工、管理；对原告提供的证据12，认为只加盖原告单位的公章，没有经过招标单位的确认，不具有真实性，而且与本案也没有关联性，投标文件是对原告和发包方有约束力，对被告没有约束力，原告在中标之后以项目经济责任制的承包形式将工程交给了蒋顺风施工，并没有明确“五大员”工资、社保费用的承担问题。被告俞寿丰是这个工程的实际施工人，原告不仅没有委派所谓的“五大员”参与施工管理，也没有与俞寿丰明确费用的承担问题，并且原告将承包的工程违法转包给了蒋顺风，所以该投标文件也不具有合法性。对原告提供的证据13的真实性没有异议，但认为保全费不应由被告俞寿丰、俞海平承担。原告对被告俞寿丰、俞海平提供的两份判决书的真实性没有异议，但对合法性以及证明对象有异议，认为该判决结果不合法，原告准备申请再审。本案原告是根据施工项目经理责任制合同来主张权利，与原来审理的基础法律关系不同，被告的人数以及诉讼请求也不同，所以不属于重复起诉。本院认为，被告蒋顺风未到庭质证，视为其放弃质证权利，应承担相应的不利后果，原告提供的证据1、证据2、证据4、证据7，被告俞寿丰、俞海平没有异议，本院予以确认；原告提供的证据3，被告俞寿丰、俞海平对其真实性没有异议，且该证据与本案具有关联性，应予确认；原告提供的证据5、证据6和被告俞寿丰、俞海平提供的证据即（2021）浙0784民初166号民事判决书、（2021）浙民终5143号民事判决书，系生效的裁判文书，应予确认，可以作为认定本案相关事实的依据，但证据6并不能证明俞寿丰、俞海平与蒋顺风共同承揽案涉工程的事实；原告提供的证据8-12，与本案不具有关联性，本院不予确认；原告提供的证据13，形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，应予确认。

本院经审理，认定事实如下：2015年1月15日，山海公司（甲方）与蒋顺风（乙方）签订《施工项目经济责任制合同》，约定甲方将其中标的中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点工程（龙山镇项目区）以项目经济责任制承包形式交给乙方组织实施管理，该工程合同价暂定为18173136元；乙方按工程结算总造价向甲方缴纳3％的公司管理费用，如创“优良”工程奖给乙方0.5％，由驻地办事处负责收取；建设单位支付的工程款均由甲方出面结算，乙方无权直接向建设单位结算；乙方应建立健全财务核算制度，从甲方支取的所有工程款，乙方必须用于本合同工程，不得挪作他用，款项支付严格执行审批程序。工程应交的税金在上交的管理费外由甲方向乙方代扣代付。签订合同后，蒋顺风并未按约施工，而将工程转包给俞寿丰。为此，山海公司向永康市人民法院提起诉讼，请求：1．依法解除山海公司与蒋顺风于2015年1月15日签订的《施工项目经济责任制合同》；2．依法判令蒋顺风立即退还山海公司工程预付款2137200元并赔偿利息损失（利息损失自2015年2月6日起按每月0.5％的利率计算至实际履行之日止）；3．诉讼费用由蒋顺风承担。永康市人民法院作出（2020）浙0784民初2636号民事判决，判决内容如下：一、蒋顺风于判决生效后十日内返还山海公司工程款925872元并赔偿50％的利息损失【利息损失以788672元为基数自2015年2月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以137200元为基数自2015年2月15日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以925872元为基数自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际还款之日止】；二、驳回山海公司的其他请求。如果蒋顺风未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14513元（已减半收取），由山海公司负担7388元，由蒋顺风负担9125元。蒋顺风不服该判决向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2021年6月28日作出（2021）浙07民终1935号民事判决，驳回上诉，维持原判。山海公司已就该案向永康市人民法院申请强制执行。另在俞寿丰与山海公司建设工程施工合同纠纷一案中【（2021）浙0784民初166号案件、（2021）浙民终5143号案件】，山海公司曾主张蒋顺风欠其的工程款925872元应予以抵扣以及俞寿丰应承担相应的税费和管理费，经过永康市人民法院和金华市中级人民法院审理，均未支持山海公司的上述主张。

另查明，本院根据山海公司的申请，依法作出财产保全裁定。为此，山海公司支付财产保全申请费5000元。

本院认为，关于原告起诉是否违反一事不再理原则的问题。因本案的诉讼主体是山海公司与蒋顺风、俞寿丰、俞海平，而（2021）浙0784民初1166号案件和（2021）浙07民终5143号案件的诉讼主体是山海公司与俞寿丰，两者的诉讼主体不同，法律关系也不同，故原告起诉不违反一事不再理原则。关于被告是否应向原告缴纳个人所得税和企业所得税的问题。本院认为，本案原告并非税收法律关系中的征税主体，而且原告也没有提供证据证明其代被告向税务部门缴纳了应由被告承担的税款。因此，原告要求被告向其缴纳个人所得税和企业所得税的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张的债务抵销问题。本院认为，山海公司对蒋顺风享有的债权925872元（不包括利息损失），其债权债务关系主体是山海公司与蒋顺风，而原告主张抵销的工程款债权债务关系主体为山海公司与俞寿丰，由于两者主体不同，不符合抵销的法律规定。原告主张蒋顺风和俞寿丰、俞海平共同承揽案涉工程，依据不足，本院不予采纳，故原告主张债务抵销的请求本院也不予支持。关于被告是否应支付原告“五大员”工资及社保费用的问题。本院认为，即使原告山海公司在投标中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点工程（龙山镇项目区）项目时，确定以李振江、杨玉玲、倪宗觉、林城、王江涛作为涉案项目的管理人员，但其中标后将涉案工程转包给蒋顺风，蒋顺风又将涉案工程转让给了俞寿丰，俞寿丰是实际施工人，现原告未提供证据证明上述“五大员”有实际参与案涉工程的施工管理，故原告要求被告支付上述人员的工资和社保费用，依据不足，本院不予支持。原告要求被告承担财产保全申请，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

驳回浙江山海建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费87690元，减半收取计43845元，由浙江山海建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审判员林小巧

二○二二年六月二十七日

代书记员周思缘

相关法律条文链接：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

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