**拥、浙江山海建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙03民终6320号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江山海建设有限公司，浙江省苍南县灵溪镇时代都市广场7幢401室，统一社会信用代码：91330327145809038U。 法定代表人：**表。 委托诉讼代理人：***，浙江玉山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**拥，男，1967年10月27日出生，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：**，浙江东瓯律师事务所律师。 上诉人浙江山海建设有限公司（以下简称：山海公司）与被上诉人**拥建设工程合同纠纷一案，因不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2021）浙0303民初6349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山海公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，驳回**拥的全部诉讼请求，支持山海公司的一审反诉请求。事实与理由：1．一审法院认定本案与（2020）浙0303民初2013号民事案件属于重复起诉，缺乏事实和法律依据。本案是适用双方签订的《施工项目经济责任制合同》第3条、第5.1条、第6.4条、第6.5条、第6.7条、第8.4条等条款的规定进行清理双方之间的纠纷。（2020）浙0303民初2013号案件，法院是根据追偿权判决***担（2018）浙0303民初1779号判决的返还责任，并未判决**拥、***承担责任。上述两个案件属于不同案由的案件，一审认定重复起诉错误。2．合同无效，清理条款有效，仍应按照清理条款处理。《施工项目经济责任制合同》第5.1条、第6.4条、第6.5条、第6.7条、第8.4条等条款属于清理条款。3．**拥的诉讼请求不应得到支持。首先，不具备《施工项目经济责任制合同》约定的付款条件。根据《施工项目经济责任制合同》第6.7条之约定，山海公司支付**拥的条件是盈利部分，即工程竣工后，**拥在交清税费、付清劳务工资及其他应付款、对外材料款等债务后，盈利部分奖励给**拥。其次，涉案工程不存在盈利，实际已经亏欠651763.7元。根据已经查明的事实，涉案工程的审定价为6569796元，山海公司已经分批次收到业主支付的工程款。山海公司已经支付给**拥工程进度款5443402元，支付（2018）浙0303民初1779号判决执行款987810.67元，支付该案二审上诉费11738元，支付该案的一、二审律师代理费10000元，支付其他案件受理费10245元，其他诉讼案件律师代理费50000元，支付税收管理费等790347元，支付利息损失126304.62元。已经实际多支付651763.7元。而双方对税费、管理费、营业税、印花税发票税率、工程材料成本发票均无异议。其三，本案的关键是（2018）浙0303民初1779号案件的执行款987810.67元及诉讼费、代理费均应由**拥承担。根据《施工项目经济责任制合同》第5.1条的约定，山海公司有义务代**拥参加诉讼、提起诉讼，维护山海公司的合法权益，由此产生的诉讼费、代理费应由**拥承担，列入该项目的开支、成本。山海公司提起的（2020）浙0303民初2013号案件即是根据该条款，依照约定风险和利益均应由**拥享有和承担。根据《施工项目经济责任制合同》第6.4条约定“乙方不得将本项目擅自转包。如擅自转包，产生的经济及法律责任由乙方承担”。为此，**拥擅自将部分工程转包给**的行为后果由**拥承担。根据《施工项目经济责任制合同》第6.5条约定“乙方以甲方名义向外收取的保证金、签订的材料、设备采购合同如发生经济纠纷，由乙方承担全部清偿责任。如形成诉讼，乙方按判决书向甲方出具借据，甲方履行后向乙方追偿。”该案执行款的付款责任人应为**拥。其四，**拥对相关案件裁判结果明知，且没有履行付款义务，导致案件上诉和被执行。（2018）浙0303民初1779号、（2020）浙03民终2769号案件中，**拥是第三人，**拥明知一审判决结果，没有实际履行，二审败诉的责任应由**拥承担；（2020）浙0303民初3576号案件是由于龙湾区人民政府永兴街道办事处拖欠尾款被迫起诉，后在法官动员下永兴街道办事处主动履行付款义务，案件撤诉，**拥应承担案件受理费3953.5元；山海公司诉**（2020）浙0303民初2013号案件，也是为了维护**拥的合法权益；**提起的（2020）浙0303民初4737号案件，**拥和山海公司都作为被告参加诉讼。4．山海公司的反诉请求应当得到支持。根据《施工项目经济责任制合同》第2条、第3条、第5.1条、第6.5条、第6.7条等条款的约定，项目的全部经济责任均由**拥承担，山海公司收取管理费3％，代扣代缴营业税和印花税的税款1.03％和成本发票5％。山海公司已经按照约定实际支付**拥5443402元，代缴税款和管理费790347元，垫付制服控987810.7元，垫付律师代理费60000元，垫付诉讼费21983元，利息损失126304.63元。山海公司请求**拥赔偿各项费用和损失于法有据。一审判决有违《施工项目经济责任制合同》的约定，实为鼓励**拥违反《施工项目经济责任制合同》。请求二审支持山海公司的请求。 **拥答辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，山海公司的上诉请求及理由缺乏事实与法律依据。1．一审判决认定山海公司的反诉请求构成重复起诉正确。山海公司主张的损失包括（2018）浙0303民初1779号执行款987810.67元，及支出上述款项后的利息损失、案件受理费和律师代理费等。该项主张与山海公司提起的（2020）浙0303民初2013号案件的诉讼请求所基于的事实和理由都是一致的，构成重复起诉。2．一审判决认定《施工项目经济责任制合同》违反国家法律法规强制性规定属于无效合同正确。生效的（2020）浙0303民初4737号案件已经认定《施工项目经济责任制合同》无效，该合同系全部无效，而非部分无效。合同无效，除有关争议解决办法的条款外，其余条款均无效。3．**拥的诉请于法有据，理应得到支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经竣工验收合格，且建设单位已经支付全部工程款，而山海公司在收到工程款后实际支付**拥5443402元，现**拥诉请山海公司支付后续工程尾款440437元于法有据。首先，《施工项目经济责任制合同》无效，约定的付款条件对双方没有约束力。其次，山海公司不存在亏欠的情形。山海公司因与万固公司的混凝土买卖合同纠纷一案被强制执行，相关费用已经由（2020）浙0303民初2013号案件判决确定由***担，其债权已经得到确认，不存在亏欠的情形。其三，（2018）浙0303民初1779号判决的责任承担人是山海公司，山海公司承担责任后起诉**拥和**要求承担责任，（2020）浙0303民初2013号案件判决由***担，**拥并非该执行款的责任承担主体。同时，山海公司因参加诉讼支出律师费系其自行聘请律师提供法律服务产生，指出诉讼费系其败诉或撤诉产生，现要求**拥承担缺乏法律依据。4．山海公司的反诉请求缺乏依据。山海公司的反诉构成重复起诉。本案一审判决山海公司支付**拥工程款387452.43元，已经扣除了营业税、企业所得税、印花税、成本发票费用、管理费等。综上，请求驳回上诉，维持原判。 **拥向一审法院起诉请求：依法判令山海公司支付**拥工程款387452.43元整及逾期付款利息（自2020年7月28日起至履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 山海公司向一审法院提出反诉请求：判令**拥赔偿山海公司因其违约给山海公司造成的经济损失：工程款损失651763.7元、律师代理费损失60000元、诉讼费损失21983元、利息损失126304.62元，合计860051.32元。 一审法院认定事实：2015年10月12日，温州市龙湾区人民政府永兴街道办事处作为发包人、山海公司作为承包人签订《永兴街道***“旱改水”质量提升（暨标准农田建设）示范项目工程承包合同》。2015年10月14日，山海公司作为甲方、***作为乙方签订《施工项目经济责任制合同》，约定山海公司将永兴街道***旱改水质量提升标准农田建设示范项目工程施工承包合同签订的工程总承包合同中的旱改水质量提升标准农田建设示范工程以项目经济责任制承包形式交给***组织实施管理。2016年初，***退出案涉工程，案涉工程由**拥接手承包。同时，山海公司作为甲方、**拥作为乙方重新签订《施工项目经济责任制合同》（落款签订时间仍为2015年10月14日），约定：“……二、甲方将与永兴街道***旱改水质量提升标准农田建设示范项目工程施工承包合同签订的工程总承包合同中的旱改水质量提升标准农田建设示范工程以项目经济责任制承包形式交给乙方组织实施管理，该工程合同价暂定为6840521元；三、乙方按工程结算总造价向甲方交纳3％的公司管理费用，如创“优良”工程奖给乙方0.5％，由驻地办事处负责收取（增、减工程量以工程决算为准），按汇入工程款分期交纳，并定于工程竣工前全部付清。”后**拥将案涉工程土方工程以外的工程交由**施工。此后，**拥及**组织人员对案涉工程进行施工。后案涉工程经竣工验收合格，温州市伟业造价师事务所对案涉工程结算审查报告评审并出具《工程造价咨询报告书》，项目工程审定总价为6569796元。 山海公司确认已收到建设单位支付的全部工程款即6569796元，其中工程尾款440437元，建设单位的支付时间为2020年7月27日。**拥与山海公司一致确认山海公司在收到建设单位工程进度款6129359后已支付**拥工程款5443402元，其中最后一笔款项595923元的支付时间为2017年4月17日。 另查明，2016年5月，山海公司作为需方（甲方）、万固公司作为供方（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定由万固公司向案涉工程供应混凝土。2018年3月28日，万固公司以山海公司为被告，***、**拥、**为第三人向该院提起买卖合同纠纷诉讼。该院于2019年3月4日作出（2018）浙0303民初1779号民事判决书，判决山海公司支付万固公司货款571867元及利息损失（以517232元为基数，自2016年8月16日起按月利率2％计算至实际履行完毕之日止；以54635元为基数，自2018年3月28日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率算至实际履行完毕之日止）。案件受理费由山海公司负担5775元。山海公司不服该判决提起上诉，温州市中级人民法院于2019年9月6日作出（2019）浙03民终2237号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审受理费11738元，由山海公司负担。该判决于2019年10月13日生效。因山海公司未履行生效法律文书确定的义务，后万固公司申请该院强制执行。2019年11月7日，该院从山海公司银行账户扣划执行款402402.85元；2019年12月13日，该院从山海公司银行账户扣划执行款585407.82元，合计987810.67元。其中，一审受理费5775元、执行费8118.67元、执行款973917元。另，（2018）浙0303民初1779号一案山海公司支付律师费5000元，（2019）浙03民终2237号一案山海公司支付律师费5000元。 2020年4月16日，山海公司以**拥、**、***为被告、万固公司为第三人向该院提起诉讼，要求**拥、**、***作为案涉工程的实际施工人共同支付山海公司因（2018）浙0303民初1779号民事判决书被法院强制执行所支付的执行款585407.82元＋402402.85元=987810.67元、二审诉讼费11738元、执行费、一审和二审律师代理费10000元、该案律师代理费10000元及利息损失。该院经审理认为，***、**拥、**均系个人，不具备建筑施工企业资质，山海公司分别与***、**拥签订的《施工项目经济责任制合同》及**拥将案涉土方工程以外的工程交由**分包施工的行为，均违反国家法律法规的强制性规定，均属无效。案涉土方工程以外的工程由***包施工，**亦认可案涉混凝土是其承包施工的工程所使用，故案涉混凝土货款最终应由实际施工人**本人承担。山海公司向万固公司支付相关货款后，有权向**追偿。***、**拥并非使用案涉混凝土的土方工程以外工程的实际施工人，另山海建设公司与**拥签订《施工项目经济责任制合同》时，***已经实际退出了案涉工程，现山海公司要求***、**拥共同承担支付责任，缺乏依据，不予支持。为此，该院于2020年6月28日作出（2020）浙0303民初2013号民事判决书，判决**支付山海公司708071元并赔偿利息损失（其中388509.18元的利息损失从2019年11月7日开始计算，另外319561.82元的利息损失从2019年12月13日开始计算，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。案件受理费由山海公司负担1548元。**不服该判决提起上诉，温州市中级人民法院作出（2020）浙03民终2769号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。 2020年7月10日，山海公司以温州市龙湾区人民政府永兴街道办事处为被告向该院提起建设工程施工合同纠纷诉讼。后山海公司申请撤诉，该院于2020年9月16日作出（2020）浙0303民初3576号民事裁定书，裁定准许山海公司撤回起诉。案件受理费3953.5元由山海公司承担。 2020年10月13日，**以**拥、山海公司为被告向该院提起建设工程施工合同纠纷诉讼。该院于2021年10月18日作出（2020）浙0303民初4737号民事判决书，判决**拥支付**工程款216719.34元并支付利息损失（以216719.34元为基数，从2020年10月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）并驳回**的其他诉讼请求。 一审法院认为，根据已经发生法律效力的（2020）浙0303民初2013号民事判决书，***、**拥、**均系个人，不具备建筑施工企业资质，山海公司分别与***、**拥签订的《施工项目经济责任制合同》及**拥将案涉土方工程以外的工程交由**分包施工的行为，均违反国家法律法规的强制性规定，均属无效。本案中，山海公司与**拥签订的协议，虽名为《施工项目经济责任制合同》，但实际系山海公司从建设单位处承包案涉工程后非法转包给**拥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经竣工验收合格，且建设单位已支付山海公司全部工程款，而山海公司在收到工程进度款6129359元后已实际支付**拥5443402元，现**拥诉请山海公司支付此后收到的工程尾款440437元（扣除相应管理费、税费），予以支持。至于山海公司应当支付的数额，**拥主张此前已收工程款5443402元，山海公司已扣除相应管理费及税费，故工程尾款440437元在扣除管理费3％、营业税3％、印花税发票税率1.03％、工程材料成本发票5％后，余款为387452.43元。山海公司亦主张工程款应扣除管理费3％、营业税3％、印花税发票税率1.03％、工程材料成本发票5％后再行支付，但对**拥主张此前已支付工程款5443402元山海公司已扣除相应管理费、税费的意见提出异议。原判认为，根据山海公司提供的工程款支付证据（领款审批单）明确载明**拥在领取部分工程款时已被山海公司扣除14％的费用，再结合本案工程款的发放及相应证据均由山海公司控制的实际，故对**拥的上述意见，予以采信。山海公司另主张依据《施工项目经济责任制合同》第6.7条的约定，即“工程竣工后，乙方在交清国家税费、付清劳务工资以及其他应付款、对外材料款等债务后，盈利部分甲方奖励给乙方”，故上述工程尾款未到支付条件。对此，原判认为，前已述及，双方签订的《施工项目经济责任制合同》系无效合同，另根据双方此前工程款支付的交易习惯，亦未按该条款执行，故对山海公司的上述意见，不予采纳。综上，**拥诉请山海公司支付工程款387452.43元，予以支持。至于**拥另诉请山海公司支付利息损失的问题。原判认为，双方并未约定山海公司收到工程款后支付**拥的期限，且双方对合同无效均存在过错，故酌情确定利息损失以387452.43元为基数，自本案起诉之日即2021年12月30日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。**拥超出部分的诉讼请求，不予支持。 至于山海公司反诉请求**拥赔偿因不履行《施工项目经济责任制合同》约定而给山海公司造成的经济损失的诉讼请求。首先，山海公司主张的损失包括（2018）浙0303民初1779号案件，山海公司因与万固公司的混凝土买卖合同纠纷一案，被该院强制执行而支出的款项合计987810.67元（其中，一审受理费5775元、执行费8118.67元、执行款973917元）及支出上述款项后的利息损失126404.62元，另外还有该案一审二审的受理费、律师代理费等。原判认为，山海公司的该项主张，与其作为原告在（2020）浙0303民初2013号案件中提出要求**拥作为案涉工程的实际施工人承担山海公司因（2018）浙0303民初1779号案件支出的相关款项及损失的付款责任，基于的事实与理由实质一致，故构成重复起诉。其次，山海公司主张的损失包括营业税、企业所得税、印花税、成本发票费用、管理费等。关于山海公司的该项主张，前已分析认定，不再赘述，山海公司的该项主张，不予支持。再次，山海公司主张损失包括山海公司因参加诉讼而支出的律师费、诉讼费等。原判认为，山海公司因参加诉讼支出律师费系其自行聘请律师提供法律服务而支出的费用，支出诉讼费系其败诉或主动撤诉而需承担的费用，现要求**拥承担，缺乏依据，不予支持。综上，山海公司的反诉请求，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条的规定，判决如下：一、山海公司于本判决生效之日起十日内支付**拥工程款387452.43元及利息损失（以387452.43元为基数，自2021年12月30日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回**拥的其他诉讼请求；三、驳回山海公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7112元，减半收取3556元，由山海公司负担；反诉案件受理费6200元，由山海公司负担。 在二审举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，山海公司承包涉案工程后，将工程转包给**拥，双方签订的《施工项目经济责任制合同》应属无效合同。因涉案工程已经竣工验收，**拥得以参照合同约定请求山海公司支付工程折价款。山海公司主张根据“清理条款”的约定，涉案工程不具备付款条件，且工程不存在“盈利”无需支付工程尾款。对此，本院认为，首先，“清理条款”是指合同双方对债权债务进行清点、估价和处理的条款，但《施工项目经济责任制合同》第5.1条系对支付条件的限定，在性质上不属于“清理条款”，不属于无效建设工程施工合同可参照适用的条款；其次，对于是否存在“盈利”的判断，亦应限于双方权利义务折抵的结果，而非简单的以山海公司的全部收支计算为据。因此，山海公司主张无需支付剩余工程价款，理由不能成立，本院不予支持。双方对涉案工程结算价款、已付工程款及应当扣除的税费均无异议，原判认定山海公司应向**拥支付工程尾款及相应利息正确，本院予以维持。 关于山海公司反诉请求**拥赔偿因其违约给山海公司造成的经济损失。首先，山海公司在本案中的反诉请求与其作为原告在（2020）浙0303民初2013号案件中提出的请求是一致的，所基于的事实和理由也是一致的，故一审认定山海公司的反诉构成重复起诉正确。其次，即便从实体角度再分析，山海公司自行与万固公司签订混凝土买卖合同，并将购置的混凝土提供给**，山海公司并未就此与**拥达成协议，由此导致的货款支出及诉讼费、律师费与**拥无关，**拥并没有构成违约，且**也已向**拥主***工部分的工程价款，该部分工程款也包含了混凝土在内的施工成本，故山海公司向**拥主**约造成的损失，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，山海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7112元，由上诉人浙江山海建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月五日 书记员***