新疆华洋建筑安装工程有限公司与谈云不当得利纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）新2324民初2034号

原告：新疆华洋建筑安装工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路３５号。

法定代表人：智军，公司董事长。

委托诉讼代理人：张春林，新疆新蓝天律师事务所律师

被告：谈云，男，1985年10月29日出生，汉族，个体，原住址：四川省峨眉山市，现住址：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：李守卫，乌鲁木齐市米东区万通法律服务所法律工作者。

原告新疆华洋建筑安装工程有限公司与被告谈云不当得利纠纷一案，本院于2016年10月20日立案后，依法适用简易程序，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。后转为普通程序于2016年12月2日公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，被告谈云提出反诉，并申请对承建的玛纳斯县凤城御景苑限价商品房和社区服务中心（1-23#、1-24#）的工程总造价进行鉴定，本院依法委托鉴定，因被告谈云不交纳鉴定费用，鉴定机构以此为由，于2017年11月15日作出退案处理。2018年2月6日被告谈云将其反诉请求撤回。据此，本院于2018年2月14日公开开庭进行了审理。原告新疆华洋建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张春林，被告谈云的委托诉讼代理人李守卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新疆华洋建筑安装工程有限公司向本院提出的诉讼请求：一、判令被告返还超领的工程款2425708.7元。二、案件受理费由被告负担。事实与理由：2011年，原告从新疆华洋实业（集团）有限公司玛纳斯县分公司承揽玛纳斯县凤城御景苑限价商品房和社区服务中心1-23#、1-24#楼工程施工任务，其中玛纳斯县凤城御景苑限价商品房和社区服务中心1-23#、1-24#住宅楼的施工任务由被告谈云具体负责，双方于2011年4月19日签订了《工程承包合同》，其中1-23#住宅楼于2012年11月完工，经审核其工程造价为3761816.67元；1-24#住宅楼于2012年11月完工，合计总造价为6620382.39元，并应向原告按工程造价的9.5%支付管理费。被告在施工过程中以领取人工费、材料费、借款等方式共支取工程进度款8417154.76元，实际超领工程款2425708.7元。在此情况下，原告遂以电话、特快专递等方式通知被告前来核对工程造价和实际领取的工程进度款，并退还超领部分的工程款，但被告置之不理，故诉至法院，请求判如所请。

被告谈云辩称：在工程施工过程中，被告从原告处只领取了6227411元的工程款，按被告所完成的工程量，原告仍应欠被告的工程款未付清。因此，原告主张要求被告返还超领工程款的诉讼请求是不能成立的。另原告作为有施工资质的施工单位将其中标的上述工程转包给没有建筑施工资质的被告个人。根据法律规定，原、被告双方签订的工程承包合同当属无效，所以合同中的约定对双方也不具约束力，且当时约定的合同总造价偏低，在施工过程中由于设计图纸发生变更，工程造价也应发生变化，现原告在未取得被告确认的情况下，单方委托审计造价部门进行审计，并作出被告领取的工程款为8417154.76元的结论，其行为侵犯了被告的合法权益，故原告提交法庭的审计报告应系无效。在上一次庭审过后，被告曾于2016年12月1日和原告就工程款的支付情况进行过账目核对，经过核对，被告确认所领取的工程款数额为6227411.5元，而原告现则认为被告领取的工程款数额是8417154.76元，对此被告有异议不予认可。综上，原告依据双方签订的无效的《玛纳斯县凤城御景苑限价商品房和社区服务中心（1-23#、1-24#）工程承包合同》中的约定，以单方作出的审计报告结论为据，以不当得利为由，要求被告返还超领的工程款2425708.70元的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。

原告针对其诉称提交的证据，被告的质证意见和本院认证如下：

1、中标通知书1份，、建设工程施工合同1份、玛纳斯县凤城御景苑现价商品房和社区服务中心（1-23#、1-24#）工程承包合同1份；拟证实上述工程系原告从新疆华洋实业（集团）有限公司中标后转包给被告进行施工的事实。被告对中标通知书、建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性认可，但对合同中的工程价款（2892800元）不认可；对双方签订的承包合同的真实性认可，对合法性不认可，提出原告作为有资质的建筑企业，将其中标的建设工程转包给没有资质的被告个人，双方签订的合同应属无效。因此，原告以无效合同中约定的工程结算依新疆华洋实业（集团）有限公司工程决算协议，最终以业主审定价为最终决算的条款不予认可。被告对中标通知书、建设工程施工合同无异议，本院予以确认。原、被告之间签订的建设工程承包合同因违反国家法律和行政法规的强制性规定，本院不作确认。

2、授权委托书1份、告知函1份、上报决算通知书1份；拟证实被告在施工过程中因不常在公司，而授权给蔡伟处理工程善后事宜，之后蔡伟作为委托人签收了原告发出的告知函和上报决算通知书的事实。被告对原告证实的被告委托蔡伟处理施工工程上事务的事实认可，对原告称被告经常不在工地的事实不认可。对原告提交的告知函中要求被告尽快完成施工的事实认可，对关联性和原告拟证实的问题不认可，并不是被告未按时完工的，是由于原告的行为导致的。对决算通知书的真实性认可，对原告拟证明的问题不认可，被告按照原告的要求将资料全部送过去了，但原告并没有给被告出具收条。被告对授权委托书、告知函和上报决算通知书的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。

3、安装协议4份；拟证实被告完成工程主体后，第23、24号楼的水暖及电气未安装完毕，导致原告另寻其他公司完成了该部分的工程，此费用是由原告支出的事实。被告对上述协议的真实性、合法性、关联性认可，提出水暖、电气是经被告分包给孔令登等人，并且是经过原告的同意，该部分工程款已经从被告应当领取的工程中扣除了。原告对协议书无异议，本院予以确认。

4、建设工程造价咨询合同1份、新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司报告书2份；拟证实决算中没有被告签字是因为无法找到被告本人，为了不耽误决算而为之的事实。被告工程造价合同的真实性、合法性认可，对关联性不认可，提出造价咨询合同是华洋公司和审计部门签订的，与被告无关，故不予认可。对二份报告书的真实性认可，合法性、关联性不认可，提出华洋实业（集团）有限公司将工程承包给子公司即原告，而出具该报告时并未通知被告参与，也没有通过被告对报告进行过确认，报告中对工程量增加的部分也没有进行审计，原告的行为剥夺了被告的合法权利。由于原告依据的是双方签订的无效合同中第五条中第一项约定进行委托工程总造价的，因此，该报告书当属无效，故对两份报告书的合法性、关联性不予认可。原告提交的上述证据是基于无效合同作出的，且鉴定程序和事实的认定均存在有瑕疵，故本院不作确认。

5、新疆合欣会计师事务所报告书1份；拟证实被告已领取的工程款数额是8417154.76元，因当时无法找到被告，在此情况下，原告为了客观反映支取工程款的数额才委托第三方进行了审计的事实。被告证据的真实性无异议，对证据的合法性和关联性不认可，提出审计部门在审计被告从原告处领取工程款的事实方面，在没有对票据上被告签名是否真实的情况下即得出上述结论，该审计报告书的审核程序不合法，真实性也无法确认，故不认可。原告提交的上述证据是基于无效合同作出的，且鉴定程序和事实的认定均存在有瑕疵，故本院不作确认。

6、玛纳斯县劳动保障监察大队出具的关于华洋建筑安装工程有限公司承建玛纳斯凤城御景园A区工人工资支付情况的说明1份，拟证实因被告无法联系，导致工程项目中民工的工资无法发放，致工人上访，原告为了安抚工人情绪而垫付大量工人工资的事实。被告对证据的真实性认可，对关联性有异议，提出被告一直可以找到，也没有失去联系，原告因不按时支付工程进度款，导致被告也没有办法向民工支付劳务费用。因原告未提交核发务工人员工资的书面证据，本院只对原告垫付劳务费的事实予以确认。

被告谭云针对辩称诉称向法庭提交的证据，原告的质证意见和本院认证如下：

1、谈云收款情况统计1份（时间自2011年11月5日-2013年12月3日），拟证实被告共收到原告支付的工程款是6227411.5元的事实。原告对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，提出该统计数额是被告单方面制作的，并且起止时间也不对，与原告结算的工程款数额差异非常大，故不认可。被告提交的该证据系其自书形成，未有原告签字确认，故本院不作确认。

本院经审理认定事实如下：2011年4月17日，原告新疆华洋建筑安装工程有限公司通过招投标程序，从新疆华洋实业（集团）有限公司中标了玛纳斯县凤城御景苑限价商品房和社区服务中心工程（第二标段）。原告中标后于2011年4月19日与被告谈云签订了《工程承包合同》，将玛纳斯县凤城御景苑限价商品房和社区服务中心1-23#、1-24#住宅楼的施工任务转包给没有建筑施工资质的被告谈云进行施工。2013年7月，该社区服务中心1-23#和1-24#住宅楼完工。在工程施工过程中，双方因工程进度和工程款的支付等问题产生予盾，致使双方未能就被告所施工的工程造价进行决算，也未对被告领取工程款的数额进行确认。在此情况下，原告依据合同第五项第一款中的约定，委托新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司对被告施工的工程造价进行了审定，作出被告施工的工程造价为6620382.39元。新疆合欣会计师事务所根据原告提供的造价报告和会计凭条等证据，作出被告谈云从原告处领取的工程款数额为8417154.76元的审计结论。现原告以合同约定和鉴定、审计报告作为认定被告谈云存在实际完成的工程量与领取工程款之间具有超领的不当行为的证据，而诉至法院。

本案争议焦点：原告以单方作出的审计报告为据要求被告返还超领的工程款的请求能否成立？

本院认为,原告新疆华洋建筑安装工程有限公司是以不当得利为由提起诉讼的。《中华人民共和国民法总则》第九十二条规定”没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。就本案而言，原、被告之间的纠纷，是基于在建设工程施工过程中，因工程款的支付问题发生的。因此，确认被告谈云在工程施工过程中，是否存在有超出其实际施工的工程量而领取工程款的行为，是处理该案的前提条件。庭审中，原告是按照双方之间签订的建筑施工合同中的约定，以单方作出的审计报告为依据要求被告返还超领的工程款的。因此，首先应在确定合同效力的前提下，才能最终确认被告是否存在不当得利的行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。经审查，双方之间签订的《建设工程承包合同》虽系原告招标后才与被告谈云签订的，但原告新疆华洋建筑安装工程有限公司在中标后，则以包工包料的形式将上述工程违法转包给了没有建筑施工资质的被告谈云负责施工。因此，原、被告2011年4月19日签订的《建设工程承包合同》，是与国家法律、行政法规的强制性规定相违背的，故应属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案原告要求被告返还超领工程款的依据是基于双方之间签订的无效合同中第五项第一款即工程决算最终以业主审定价为最终决算作为依据的。由于合同无效，因此该约定对原、被告双方来说均不具有约束力。庭审中原告提出合同虽然无效，但工程已完工且质量合格，所以仍可参照合同中第五项第一款即由业主对工程造价进行审定的约定确定被告的工程量。由于原告提交的审计报告中所依据的被告谈云签名的付款凭证以及新疆正祥建设工程工程管理咨询有限公司出具的竣工结算价款数额，均是在未经被告谈云质证和签字确认的情况下作出认定的。且该工程造价鉴定和工程款支付审计报告，在鉴定程序和事实认定方面均存在瑕疵，作为原告又未进一步的举证证实。因此，原告向法庭提交的现有证据，尚不足以支持其提出要求被告返还超领工程款的主张，故本院对原告的诉讼请求不予支持。被告的抗辩理由成立，本院予以采纳。

综上，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、驳回原告新疆华洋建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费26206元，由原告原告新疆华洋建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。

审　判　长　　杜新亮

审　判　员　　张伟宏

人民陪审员　　孙国华

二〇一八年二月十四日

书　记　员　　李　琳