山东奥纳建筑装饰工程有限公司、某某等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终1176号

上诉人（原审原告、申请执行人）：山东奥纳建筑装饰工程有限公司，住所地山东省德州市德城区湖滨北路235号。

法定代表人：***，总经理。

上诉人（原审原告、申请执行人）：***，男，1961年9月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。

以上两上诉人委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、执行案外人）：祝灵枝，女，1972年6月26日出生，汉族，住德州市德城区。

委托诉讼代理人：丰召辉，山东载熙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：***，男，1972年10月15日出生，汉族，住山东省德州市宁津县。

上诉人***、山东奥纳建筑装饰工程有限公司（以下简称奥纳建筑公司）因与被上诉人祝灵枝、***申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2021)鲁1402民初4503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***、奥纳建筑公司请求：1.依法撤销（2021）鲁1402民初4503号民事判决书，依法改判或发回重审；2.撤销德城区人民法院作出的（2021）鲁1402执异188号执行裁定书，继续执行坐落于德城区雅苑小区二期12号楼Ｂ1单元1002室、1001室房产；3.一、二审诉讼费由祝灵枝、***承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案房产属于祝灵枝、***婚姻存续期间的夫妻财产，证据不足。购房款来源不能证明是祝灵芝、***个人收入的存款。虽然坐落于德城区雅苑小区二期12号楼Ｂ1单元1001号、1002号涉案房产，是祝灵芝、***婚姻关系存续期间以***名义购买，但是资金来源不能证明是夫妻存款购买。***私人存款与德州市双福油脂有限公司（以下简称双福油脂公司）公款不分，双方银行流水往来频繁、数额巨大，远远超出正常个人收支水平。并且商品房出售方德州桦林房地产开发有限公司与双福油脂公司也有资金往来，不能排除涉案房产购买资金来源于双福油脂公司的公款。祝灵芝、***的个人资产与双福油脂公司财产混同。自2006年6月19日开始，双福油脂公司变更为祝灵芝、***为股东的夫妻公司，***占股权比例70%，祝灵枝占股权比例30%。无论离婚前后，二人一直实际经营控制该公司至今。双福油脂公司的公款也流向祝灵芝、***的私人账户，私款与公款混同。2008年10月23日祝灵枝向双福油脂公司增资420万元，***增资980万元。2008年10月27日双福油脂公司账户公款1300万元转入***个人账户。同日，***向祝灵枝银行转款686万元。二、离婚协议对涉案房产没有明确约定归属，祝灵芝对涉案房产不享有变更权利人的请求权。1.离婚协议没有明确约定涉案房产归属。祝灵芝、***于2008年1月3日签订的《离婚协议书》第2条财产处理约定：“房屋及家中财产全部归女方祝灵枝所有。男方不追究”。当时二人名下有农村房产，在德城区就三套商品房（五环庄园一套、涉案房产二套）。该离婚协议约定没有明确约定分割财产范围，分割位于哪里的房产没有约定。如果全部房产约定归女方，明显是恶意逃债行为，也不符合生活习惯。2.离婚后，将房产登记在***名下，证明双方离婚后二人对房产分割的重新约定，办证后祝灵枝又配合办理抵押，能够证明办证后涉案房产应当明确属于***。2018年1月8日至3月5日，***交纳1月8日税款、1月15日物业维修基金、2月25日监理费，递交房屋权属登记表、办理房产证，登记在***名下，***占100%产权。办证后，祝灵枝配合办理抵押登记。3.离婚后，涉案房产按揭贷款一直由***偿还。2008年1月3日二人离婚后办理的，直到2012年7月份揭贷款偿是***偿还。如果离婚时确已将房产给祝灵枝，***继续偿还按揭贷款就非常不合常理，***偿还贷款也不应对房产不享有所有权。祝灵枝没有证据证明按揭首付款来源，更不能证明按揭贷款是其偿还。三、祝灵芝怠于行使变更房产权利人的请求权，涉案房产未办理过户的过错在于祝灵枝。1.涉案房产抵押与按揭贷款无直接关系，祝灵枝可以改合同，也可直接将房产证直接办理到自己名下。本案是先贷款，后签商品房买卖合同，办证后才办理抵押登记，因此，按揭贷款没有制约祝灵芝过户登记。2007年1月22日***以购买德城区名义，贷款48万元；2007年3月9日***以购买德州市德城区名义，贷款48万元。2007年7月16日，***签订买卖合同，购买德州市德城区。此次买卖合同中房号进行了变更，祝灵芝、***签订与贷款不同的商品房房号，无论与按揭贷款是否是同一套房产，均能说明按揭贷款半年后可以变更商品房买卖合同的主体和内容。2008年3月份，***办理房产证，2008年7月2日，***和工商银行德州分行签订房地产抵押契约，办理房产抵押登记。2.祝灵芝、***是2008年1月3日离婚，2008年3月5日办理房产证。在这个时间段，涉案房产变更了房号，也没有贷款、没有抵押，祝灵枝完全可以请求变更商品房买卖合同，直接将房产证办理在祝灵枝自己名下。3.法院第一次查封涉案二套房产时间是2010年12月28日，在此之前涉案房产没有查封措施。祝灵芝、***自2008年1月3日离婚后，有近三年的时间不受查封措施的限制，不影响房产权利人变更。4.涉案房产贷款总金额48万元，当时时间段，祝灵枝名下账户有几百万大金额的现金进账，完全有能力偿还贷款。祝灵枝有能力和资金流量偿还按揭贷款，按揭贷款不影响房产权利人变更。祝灵枝有多次过户的机会和能力，将涉案房产变更到自己名下，祝灵枝从没有行使房产权利变更的请求行为，祝灵枝对涉案房产未办理产权登记过错明显。四、二人名为离婚，祝灵芝、***实际仍然共同居住生活，二人财产混同，日常生活用电也是***偿付。1.离婚后，祝灵芝、***一直生活在一起，共同居住在涉案××小区××楼××号，并且与***的母亲居住在同一楼层的对门（1002室）。可见，***与祝灵枝签订的离婚协议，约定***净身出户，实为躲避债务。2.离婚后，祝灵枝与***共同投资经营、管理双福油脂公司等相关企业，二人工作一直在一起，二离婚后人财产没有分割、一直混同。五、涉案借贷发生在祝灵芝、***离婚后，但是仍然是祝灵芝、***的公司债务。2009年1月9日，***向双福油脂公司、***借款160万元，是双福油脂公司（祝灵芝、***股东的夫妻公司）及***的共同借款，不是单纯的夫妻一方债务。发生借款时在祝灵枝担任公司股东并担任公司监事期间，并且祝灵枝实际管理着归属的存款及其他财产，对本案借款是知情的。综上，祝灵枝无权排除对涉案房产的强制执行，一审判决事实不清、证据不足、适用法律不当，判决结果不公正。

祝灵枝辩称，一、坐落于德城区雅苑小区二期12号楼Ｂ1单元10层1001号、1002号的两套房产（房屋所有权证编号：房权证鲁德字第Ｓ××5号、Ｓ××7号），购房首付款的支付时间、签订商品房买卖合同，办理银行按揭贷款、签订抵押借款担保合同以及银行放款的时间，开发商开具购房款全款发票的时间均发生于祝灵枝与***夫妻关系存续期间。因此，涉案两套房产属于二人夫妻关系存续期间的共同财产是无疑的。一审中，***、奥纳建筑公司并未提供证据证明涉案房产首付款并非祝灵枝与***的个人财产，不能仅凭猜测就肆意推定。因此，一审法院认定祝灵枝与***婚姻关系存续期间支付购房首付款、涉案房产属于二人夫妻关系存续期间的共同财产并无不当。结合现有证据，也没有证据能够证明双福油脂公司与***、祝灵枝存在财产混同的现象，更何况涉案房产购房款的资金来源也并非本案执行异议之诉的审理范围，很显然***、奥纳公司混淆了执行异议之诉与执行中追加被执行人的概念。二、祝灵枝与***2008年1月3日的《离婚协议书》中已经明确约定“房产及家中财产全部归女方祝灵枝所有，男方不追究”，该协议对于房产的约定具体明确。涉案两套房产均属于祝灵枝与***婚姻存续期间的夫妻共同财产，属于《离婚协议书》约定的归祝灵枝个人所有的财产范围，《离婚协议书》是祝灵枝与***对夫妻关系存续期间财产的合法处分，且该协议已经生效，因此，涉案两套房产自二人《离婚协议书》生效之日（2008年1月3日）即属于祝灵枝的个人合法财产，祝灵枝自该日即享有了变更涉案房产权利人的请求权。祝灵枝与***离婚后，涉案房产登记于***名下系前期二人夫妻关系存续期间购房时以***名义签订购房合同并办理银行按揭贷款导致的，在银行贷款未还清的情况下，无法变更房产登记的权利人，这是常识。登记于***名下是无奈之举，并非二人离婚后对房产的重新约定。另外，涉案房屋的贷款是以***的名义办理的、房产证也是以***的名义办理，祝灵枝只能以***的名义偿还贷款、支付水电等各项费用。以***的名义偿还支付，并不能代表由***支付。一审中祝灵枝已经提交了其偿还银行贷款的证据。三、涉案房产至今未办理变更登记的原因系银行按揭贷款未能还清，且从2012年开始就出现了逾期，祝灵枝暂时无力偿还涉案房产的按揭贷款，涉案房产暂时不具备办理变更登记的条件，***、奥纳建筑公司在上诉状中也认可了涉案房产自2010年12月28日开始被接连不断的查封，祝灵枝更加难以办理变更登记，属于欲而不能。***、奥纳建筑公司提到的“按揭贷款没有制约被上诉人过户登记”，没有事实根据，更不符合常理。在商品房买卖中，备案后的《商品房买卖合同》无法随意变更，银行按揭贷款的借款人更无法随意变更，签订了商品房买卖合同、办理了银行按揭贷款后，在银行按揭贷款还清前，房屋所有权人更是无法任意变更的。因此，祝灵枝对于涉案房产未能办理变更登记不存在任何过错。四、***、奥纳建筑公司所述“二人名为离婚实际仍然共同生活，共同经营管理公司”与事实不符。本案所涉及的***、奥纳建筑公司与***、双福油脂公司的债权发生在二人离婚的一年后，是***的个人债务，与祝灵枝无关，二人更不存在虚假离婚恶意逃避债务的情形。***、奥纳建筑公司不能仅凭***放弃了家中部分财产就推断二人虚假离婚逃避债务，没有事实和法律依据。五、***、奥纳建筑公司对***、双福油脂公司的债权已经人民法院审理判决，祝灵枝不是债务人，与祝灵枝无关。本案系执行异议纠纷，祝灵枝应否对双福油脂公司的债务承担责任不属于本案审理的范围，***、奥纳建筑公司混淆了法律概念。六、***、奥纳建筑公司在上诉状中一方面陈述***与祝灵枝虚假离婚，肆意逃避债务。另一方面又称涉案房屋在离婚后登记于***名下其实是存在矛盾的。如果二人故意逃避债务，离婚后更不可能将房屋登记于***名下。二人也更不可能预谋逃避离婚后一年外的债务。综上所述，（2021）鲁1402执异188号执行裁定书认定事实清楚、适用法律正确，德城区人民法院作出（2021）鲁1402民初4503号民事判决书亦是正确的，应当依法予以维持。

***辩称，其与祝灵芝2008年1月3日在民政局登记离婚，离婚协议约定房产及家中财产全部归女方祝灵芝所有，男方不追究。房产包括德城区雅苑小区二期12号楼B1单元10层1001号和1002号两套房产，两套房子都是祝灵芝所有，后期所有房贷、办证税费都是祝灵芝支付，与***无关。因房子存在贷款，暂时无法过户，祝灵芝全部还清贷款后自愿配合办理过户手续。

奥纳建筑公司、***向一审法院起诉请求：1.撤销德城区人民法院作出的（2021）鲁1402执异188号执行裁定书，继续执行坐落于德城区雅苑小区二期12号楼B1单元1002室、1001室房产；2.诉讼费用由祝灵枝、***承担。

一审法院认定事实：***及双福油脂公司于2009年1月9日向奥纳建筑公司、***借款160万元，2020年7月29日德城区人民法院对奥纳建筑公司、***与***、双福油脂公司民间借贷纠纷一案作出（2020）鲁1402民初2757号民事判决，判决***及双福油脂公司偿还奥纳建筑公司、***借款160万元及违约金，因被执行人没有履行生效法律文书，奥纳建筑公司、***于2021年2月1日向德城区人民法院申请强制执行，2021年3月8日德城区人民法院做出（2021）鲁1402执454号执行裁定，查封被执行人***名下的位于德城区雅苑小区二期12号楼B1单元1002室、1001室二套房产；2021年6月3日作出（2021）鲁1402执恢285号执行裁定书，裁定拍卖涉案二套房产。2021年7月14日祝灵枝提出执行异议，2021年8月2日德城区人民法院做出（2021）鲁1402执异188号执行裁定书，裁定中止对坐落于德城区雅苑小区二期12号楼B1单元1002室、1001室房产的执行。

祝灵枝与***于1996年1月25日登记结婚，于2008年1月3日登记离婚，双方在《离婚协议书》财产处理部分约定“房产及家中财产全部归女方祝灵枝所有，男方不追究”。***、祝灵枝在婚姻关系存续期间购买涉案房产（即落于德城区雅苑小区二期12号楼B1单元10层1001、1002号），于2006年11月29日支付了首付款，案涉房产现仍存在银行贷款，贷款是以***个人名义办理。

一审法院认为，关于德城区文化路雅苑小区二期12号楼B1单元10层1002号房产与12-1006号房子、12号楼B1单元10层1001号房产与12-1009号房子是否是同一套房产的问题，奥纳建筑公司、***虽提供了***、祝灵枝最初贷款时《个人购房借款/担保合同》的房号，用于证明与涉案房产不是同一处房产，但***、祝灵枝提供的开发商德州桦林房地产开发有限公司出具的《情况说明》明确说明德城区文化路雅苑小区二期12号楼B1单元10层1002号房产与12-1006号房子是同一套房产，德城区文化路雅苑小区二期12号楼B1单元10层1001号房产与12-1009号房子是同一套房产，因开发商对其所开发房产的编号出具的证据其证据效力更强，故一审法院认定德城区文化路雅苑小区二期12号楼B1单元10层1002号房产与12-1006号房子、12号楼B1单元10层1001号房产与12-1009号房子是同一套房产。本案中，坐落于德城区雅苑小区二期12号楼B1单元10层1001号、1002号的两套涉案房产均属于祝灵枝与***婚姻存续期间的夫妻共同财产，属于二人《离婚协议书》约定的归祝灵枝个人所有的财产范围。祝灵枝、***在离婚协议中约定包括案涉房产在内的全部财产归祝灵枝所有，此系***对自己在案涉房产产权中所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，即《离婚协议书》作为特殊的合同仅对夫妻双方有约束力，不能直接导致物权发生相应的变动，因此祝灵芝对案涉房产没有所有权，但享有对案涉房产请求不动产机关变更权利人的请求权。因奥纳建筑公司、***申请对涉案房产的执行，是基于一审法院作出的（2020）鲁1402民初2757号民事判决，该判决***及德州市双福油脂有限公司偿还奥纳建筑公司、***借款160万元及违约金，因此，奥纳建筑公司、***举证《企业变更情况》、《股东会决议》、银行流水等用以证明祝灵芝应对涉案160万元借款承担责任，非本案执行异议之诉的审理范围。另，奥纳建筑公司、***举证涉案房产以***名义支付涉案贷款及支付电费的行为，也并不影响《离婚协议书》中***对涉案房产的处分，该离婚协议为双方真实的意思表示，对双方具有约束力。综合全案整体情况，祝灵枝享有的对案涉房产请求不动产机关变更权利人的请求权可以排除人民法院根据原告的申请对涉案房产的强制执行，理由如下：第一，祝灵枝对案涉房产变更登记的请求权形成于离婚时的2008年1月3日，从时间上看，祝灵芝的请求权成立在前，在时间上具有优先性；第二，从权利的性质来看，***、奥纳建筑公司的债权属于一般性的金钱债权，该债权形成也并不是基于其对案涉房产的公示性，并不能对抗祝灵枝享有的物权变更登记的请求权，且房屋的居住权，优于其他债权；第三，涉案离婚协议在涉案房产被查封前已经生效，因贷款一直未能清偿，房屋处于按揭中，未能完成产权过户登记。故祝灵枝对未办理产权登记并无过错。综上所述，祝灵枝享有的请求权可以排除对涉案房产的强制执行，对***、奥纳建筑公司诉求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回山东奥纳建筑装饰工程有限公司、***的诉讼请求。案件受理费8500元，由山东奥纳建筑装饰工程有限公司、***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，首先，无论***、奥纳建筑公司认为案涉债务属于夫妻共同债务，还是认为祝灵芝基于股东责任应当承担债务，因生效判决未认定祝灵芝系债务人，故祝灵芝并非当然的被执行人。其次，本案为申请执行人执行异议之诉，请求准许对案涉房屋的执行，应当依照执行异议之诉的相关规定加以审理，认定应否准许执行案涉房产。案涉债务属于夫妻共同债务还是公司债务，股东应否承担责任，均不属于执行异议之诉的审理范围。第三，坐落于德城区雅苑小区二期12号楼B1单元10层1001号、1002号的两套涉案房产，支付首付款、订立合同均发生于祝灵芝、***婚姻关系存续期间，故属于祝灵枝与***婚姻存续期间的夫妻共同财产，属于二人《离婚协议书》约定的归祝灵枝个人所有的财产范围。第四，关于应否准予执行案涉房产。离婚协议约定房屋所有权归夫妻一方所有，但未办理产权变更登记。离婚后，该房屋因另一方负个人债务而被强制执行时，离婚协议关于房屋产权的约定能否排除执行，应当全面考量离婚协议是否存在恶意串通以及债权形成的时间、债权性质、债权内容、社会伦理等因素。我国各地法院在实践中对离婚协议中对未过户房产的约定能否排除强制执行进行了许多探讨。山东省高级人民法院民一庭《执行异议之诉案件审判观点综述》中规定，金钱债权执行中夫妻一方依据离婚协议的约定，对登记在夫妻另一方名下的房产提起执行异议之诉，请求排除执行。经审查，夫妻一方在人民法院查封前已实际占有使用该房产，且对未办理过户登记没有过错的可予支持，但双方恶意串通，逃避债务的除外。广东省佛山市中级人民法院也曾经总结出案外人基于执行债权普通债权形成前与被执行人协议离婚所取得的对讼争房产的权利，可以排除对讼争房产的强制执行。四川省成都市中级人民法院认为，审查案外人的权利能否排除执行应根据案件的具体情况和案外人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断。故对于离婚协议中对未过户房产的约定能否排除执行应当综合判断，离婚协议对房屋权属的约定满足离婚协议约定真实、执行债权须为普通金钱债权、离婚协议房屋权属约定形成时间早于查封时间、在查封前已合法占有房屋、约定所有权人对房屋办理过户登记无过错这5个条件，可以对抗执行债权人的强制执行。本案中，祝灵芝、***早于案涉债务形成一年前即已离婚，即离婚协议对房屋权属的约定早于债权形成时间、查封时间，***、奥纳建筑公司没有证据证明祝灵芝、***恶意串通，逃避债务。且案涉房屋的按揭贷款在离婚时至法院查封后尚未还清，故祝灵芝对无法及时办理过户登记无过错。

综上所述，***、山东奥纳建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,200元，由上诉人***、山东奥纳建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张小雪

审 判 员　高晓敏

审 判 员　王善文

二〇二二年五月九日

法官助理　苑占伟

书 记 员　杨　杰