某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终534号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月27日出生，汉族，住河北省磁县。

委托诉讼代理人：蔡志猛，河南彪炳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月1日出生，汉族，住河南省滑县。

被上诉人（原审被告）：张洪伟，男，1971年1月8日出生，汉族，住安阳市文峰区。

***、张洪伟共同委托诉讼代理人：张利，山西周斌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月8日出生，汉族，住河南省滑县。

被上诉人（原审被告）：开封黄河水利水电工程有限公司（原开封黄河水利水电工程有限公司），住所地：开封市金明区水稻乡堤角村。

法定代表人：吴同岭，职务：总经理。

委托诉讼代理人：徐虎玮，该公司职工。

委托诉讼代理人：苗利闯，河南允和律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、张洪伟、***、开封黄河水利水电工程有限公司（以下简称开封黄河水电公司）建设工程合同纠纷一案,不服河南省安阳县人民法院作出的（2020）豫0522民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:1、撤销（2020）豫0522民初2985号民事判决书,发回重审或者直接改判;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、程序错误。1、认定事实的证据有误且虚假，且对有争议的证据并未认定完全。开封黄河水电公司出具的证明数额有出入,并非全部结清，尚有0.21元的差别，但是开封黄河水电公司却自己得出结论,证明工程款已经全部结清。上诉人也提交了一份***的录音多份,证实***认可被上诉人与上诉人约定按照工程款的60%比例为标准给上诉人支付工程款,***多次认可该事实,上诉人已经履行了自己的举证责任，被上诉人认为该录音或者该事实并非真实的,应当自己承担举证责任,证实该录音系虚假。2、原审错误认定举证责任,上诉人已经举证，被上诉人没有承担举证责任的情况下,应当由被上诉人承担举证不能责任。上诉人已经提供了案涉工程的全部工程票据以及被上诉人***的录音及之前的开庭笔录,均可以证实案涉工程全部由上诉人施工,且被上诉人应按照总工程款60%的比例给付工程款。3、原审驳回诉讼请求错误。原审判决驳回上诉人的诉讼请求,就是从根本上剥夺了上诉人得到或者可能得到法律公正对待并获得实体公正的机会。二、事实认定有误。开封黄河水电公司的工程款是否支付完毕及支付工程款数额并没有查明,因为其提供的证明数据有误,不应当采纳认定，应当根据转账记录为准进行计算。上诉人提供证据包括案涉工程的相关票据及录音等证实,已经全部施工完毕。被上诉人辩称还有其他施工人,其应当举证证实谁是另外的施工人际施工量,这证据只能是在被上诉人手中掌握,上诉人并不具备该证据。被上诉人无法举证的情况下,采纳上诉人的证据，工程量已经由工程备案文件予以确定,工程款按照备案合同的价款主张都是可以的,但是上诉人根据双方约定仅仅主张工程款的60%,属于放弃其他工程款,是完全于法有据的。三、法律适用错误。原审适用《民法通则》的84、85的规定，判决驳回诉讼请求，法律适用错误。四、一审判决不利于社会稳定，所有拖欠都是农民工工资。综上,原审判决程序错误,事实认定错误,法律适用错误,应当撤销原判,发回重审或者依法改判。

被上诉人张洪伟、***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人没有证据证明其主张的工程款部分归上诉人。张洪伟系该工程的实际承包人，张明利、***系张洪伟的雇佣工人，案涉工人有上诉人和其他人员，根据合同相对性原理，张洪伟和公司之间是承包关系，上诉人和张洪伟之间是承揽关系，张洪伟按照约定分十几次分别给上诉人1305000元，上诉人支付材料款405500元，剩余钱均是工人工资和利润，双方在完工后进行两次结算，结算完毕后不存在张洪伟另欠上诉人的情形，应驳回上诉，维持原判。

被上诉人***辩称，上诉人起诉错误，本案和我没有关系，不应承担责任。

开封黄河水电公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审查明我公司已经将全部工程款与张明利、张洪伟结清。根据合同相对性，我公司不应承担任何责任。

上诉人***向一审法院起诉请求:一、判令被告***、***、张洪伟共同给付原告工程款320000及利息（利息从2017年6月14日起至实际支付完毕之日止，按照年息6%计算）；二、被告开封黄河水电公司在欠付工程款范围内承担给付责任；三、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月，开封黄河水电公司参与河南省安阳市漳南灌区续建配套与节水改造项目2014年度工程（安阳县洹南分灌区）施工4标段项目的投标，后开封黄河水电公司中标。2016年1月20日，开封黄河水电公司（甲方）与***（乙方、代张洪伟签字）签订《工程联合施工协议》，约定乙方负责实际施工，甲方全权委托乙方负责工程的施工组织、管理、安全、质量、进度、资金的运用和管理，工程结束后甲方扣除合同价格2.5%的管理费和结算收入2%的企业所得税后，工程款全部给付乙方。协议签订后，张洪伟将工程交由***具体施工，但双方未签订书面合同。***在施工期间陆续从张洪伟处支取工程款，截止2017年6月30日共取工程款1305000元。2020年9月18日，开封黄河水电公司出具安阳漳南灌区续建配套与节水改造工程2014年4标财务收支情况载明，业主支付其公司工程款共计2723179.93元，按照《工程联合施工协议》约定扣除管理费、企业所得税后，支付实际施工人2595977.39元，工程款已全部结清。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告***与被告张洪伟之间虽没有签订书面合同，但原、被告对***在案涉工地进行施工的基本事实均没有异议，对该事实本院确认。本案的争议焦点为原告的实际施工量及按照什么标准结算工程款，庭审中***主张案涉工程全部由其本人施工，张洪伟按照总工程款60%的比例给付其工程款，张洪伟则辩称***施工的并非全部工程，其按照***的实际施工量据实结算，且工程款已经结清。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***作为本案的原告，有义务向法庭提供案涉工程全部由其本人施工且张洪伟应按照总工程款60%的比例给付其工程款的证据，而通过庭审，原告对上述其主张的事实并未提供充分证据证明，故应当承担不利的诉讼后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费6100元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交：1、2021年2月20日上诉人与县水利局建设管理处荣海通话录音一份；2、涉案工程现场照片13张；3、申请证人徐某、申某出庭作证。上述证据用于证明***是涉案工程独立完成施工人，不存在一审中被上诉人主张的其他人员参与施工。张洪伟、***、开封黄河水电公司认为，证据一不能作为本案证据使用，按照证据规定，证明人应当出庭作证，同时无法确定荣海本人的身份及该录音是否为本人，即便证据是真的，仅仅说明上诉人曾经在该工地上干活，不能证明工程全部由上诉人完成。照片是干完后的照片，上诉人干了一部分，不能反映上诉人干活的全貌，与其主张没有关联性；证人不能证明张洪伟和上诉人之间是否存在欠款及欠多少钱，与本案没有关系。***称没有意见，对事情不清楚，不认同证人的证言。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人***作为一审原告，因被上诉人张洪伟对其提出的一审诉讼请求及工程款的分成方式不予认可，其应当对其主张的涉案工程的工程款、利息以及工程款的分成方式承担举证证明责任，但其未提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，故对其提出的发回重审或直接改判的意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二一年三月十二日

书记员　　张　朋