某某与北京京豫某某绿化有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终7330号

上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，1961年7月7日出生，住辽宁省抚顺市顺城区。

委托诉讼代理人：石文杰，北京东环律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审原告）：北京京豫***绿化有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛汇街6号。

法定代表人：刘鼎，总经理。

委托诉讼代理人：鲁淑清，北京冠京律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京京豫***绿化有限公司（以下简称京豫公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初30267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持***的一审诉讼请求；2.确认双方自2016年2月25日至2019年12月22日期间存在劳动关系；3.本案一审、二审诉讼费由京豫公司承担。事实和理由：1.一审事实认定不清，***与京豫公司在2016年2月25日至2019年12月22日期间存在劳动关系。***在上述期间内在北小河公园项目工作，该项目是京豫公司承包的项目，且***在工作期间接受京豫公司的管理，故双方存在事实劳动关系。在一审过程中，为证明双方存在劳动关系，***提供了大量证据，其中入职体检报告显示体检单位为北小河公园，可以证明***的工作地点是在北小河公园且该项目在一审中已经查明是由京豫公司承包；北京市园林绿化施工安全员考核合格证书及准考证均标明***的工作单位为京豫公司；安全教育登记表、安全生产协议书中均有京豫公司的公章和***的签字，可以证明京豫公司对***进行过安全教育培训；专业（劳务）分包企业施工人员工资表和考勤表均有京豫公司的公章，可以证明***为京豫公司工作；证人证言也可以证明***为京豫公司工作。一审法院仅凭京豫公司的谎言就排除了***的证据，却对京豫公司在劳动仲裁从未提交过的证据进行了确认。京豫公司提交的绿化养护合同系2019年3月签订，无法证明在此之前京豫公司同邵德祥的关系，且京豫公司同邵德祥的关系并不影响***与京豫公司之间存在事实劳动关系的认定，明显事实认定错误。综上，***在一审中提供的证据能够充分证明京豫公司对***进行过安全教育培训及进行工资发放和考勤，证人也可以佐证相关事实，因此，***与京豫公司之间存在事实劳动关系。2.一审法院审理程序违法，认定案件事实证据未经质证。一审判决书中第九页第十三行“因不涉及核算工资问题，故***申请进行笔迹鉴定，本院不予准许”属于程序违法，严重侵害***的诉讼权利。***所要申请鉴定的证据系***在庭审结束两个多月后接收的京豫公司提供的证据材料。首先，该证据材料未经过双方举证质证，不应作为定案依据。其次，该证据如果作为定案依据，***有权对该证据上的签字存在异议时提出鉴定，法院不应先入为主的认定案件不涉及核算工资问题从而不予准许鉴定申请。该行为严重程序违法，损害了***的诉讼权利。3.***的一审诉讼请求应当予以支持。

京豫公司辩称，不同意***的上诉请求和意见，同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令京豫公司支付***2016年2月25日至2016年12月31日工资30 827元；2.请求京豫公司支付2017年4月1日至2017年6月30日工资差额9000元，2017年9月1日至2017年12月19日工资差额12 000元；3.请求京豫公司支付2016年2月25日至2017年2月24日延时加班费34 482.76元，及2017年1月1日和2019年12月22日休息日加班费73 563元；4.请求京豫公司支付2016年2月25日至2019年12月22日未休年假工资22 069元；5.请求京豫公司支付违法解除劳动关系赔偿金64 000元；6.请求京豫公司支付2016年2月25日至2019年12月22日未签合同双倍工资的另一倍工资66 000元。

京豫公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令京豫公司不支付***未休年假工资6551.73元；2.请求依法判令京豫公司不支付***违法解除劳动关系赔偿金63 333.36元；3.确认2016年2月25日至2019年12月22日期间京豫公司与***不存在劳动关系。

一审法院认定事实：***主张其2016年2月25日入职京豫公司，主要负责开车、代班和安全员等工作，工作地点为北京市朝阳区望京西路北小河公园，京豫公司未与其签订劳动合同，2016年和2017年月工资为6000元，2018年月工资为7000元，2019年月工资为8000元，每月从京豫公司借支生活费，年底统一结算工资，其正常工作至2019年12月22日，2016年现金发放工资3万元，还有30 827元未发，京豫公司告知其2016年只有3万元，能干就干，不能干就走人，并承诺接着干自2017年起每月涨1000元，于是***继续在京豫公司工作，2017年4月至6月以及2017年9月至12月京豫公司口头承诺每月多发3000元，亦未发放，其余工资正常发放，索要工资期间均正常出勤，2019年12月22日京豫公司强行要求其交回钥匙并更换门锁，不让其上班，系违法解除劳动关系。

***提交入职体检报告、北京市园林绿化施工安全员考核合格证书、北京市安全生产培训合格证、准考证、安全生产协议书和安全教育登记表、转账记录证明双方存在劳动关系，其中入职体检报告显示体检单位为北小河公园，未显示京豫公司相关确认信息，北京市园林绿化施工安全员考核合格证书显示姓名为***，企业名称为京豫公司，职务安全员，发证时间为2017年11月2日，并加盖有北京市园林绿化行业协会印章痕迹，北京市安全生产培训合格证中未显示京豫公司相关信息，安全生产协议书显示甲方为北京市朝阳区北小河公园并加盖有该单位印章痕迹，乙方为邵德祥、***，并加盖有与京豫公司名称一致的印章痕迹，安全教育登记表显示京豫公司对员工进行了安全教育培训，落款处负责人签字处有***和邵德祥字样签字，日期为2016年3月18日，并加盖有与京豫公司名称一致的印章痕迹；邵德祥在2018年年底和2019年年底分别向***家属转账20 000元和22 000元，未全额支付工资。京豫公司对入职体检报告、北京市园林绿化施工安全员考核合格证书、北京市安全生产培训合格证、准考证的真实性认可，但主张体检报告显示的单位不是京豫公司，且体检是根据官方要求进行的，不能证明劳动关系；培训费是邵德祥支付给京豫公司，京豫公司再支付给培训机构的，也是北小河公园要求必须有安全员，才报名了邵德祥和***，只是个形式要求，因北小河公园与京豫公司有关，才通过京豫公司报名，证件上才会有京豫公司的字样，但与京豫公司没有任何关系，不能认定劳动关系；安全生产协议书和安全教育登记表的真实性不认可，登记表上盖了两个章不符合常理，安全生产协议书无需个人签字，而且明显是字压章，这是人为制造的证据。京豫公司未就公章真伪和朱墨顺序申请鉴定。京豫公司认可转账记录的真实性，主张系因***暴力威胁并扣押邵德祥车辆导致报警，警察调解后为了息事宁人而不得已为之，恰恰证明***仅与邵德祥存在资金往来，与京豫公司无关。

***提交2016年至2019年部分考勤表（***统计）、2019年12月工资表（加盖有京豫公司的公章）、工作日志（***书写），主张其在职期间延时加班500小时、休息日加班100天，公司未支付加班费。京豫公司不认可考勤表、工作日志的真实性，主张工资表是邵德祥向京豫公司报的假账，不是真实的。是应北小河公园的要求报送的劳务工人工资表，要求工人签字后交给北小河公园，邵德祥将此事安排给***办理，该工资表有两份，***交了一份，私藏了一份，不认可***与京豫公司系劳动关系。

***提交录音文件和微信聊天记录，证明2019年12月22日，邵德祥代表京豫公司强行与***解除劳动关系，***每月工资8000元，2016年部分工资未结算；微信聊天记录证明邵德祥系京豫公司负责人，***与京豫公司存在劳动关系。京豫公司对录音的真实性不予认可，主张录音仅能证明是***受雇于邵德祥，与京豫公司没有关系，且录音中邵德祥表示2016年再给其3万元，不同意就不干，***继续干到了年底，且邵德祥也支付了其3万元，故双方两不相欠；微信聊天记录的真实性认可，关联性不认可，微信中的任红是北小河公园的副主任，建立微信群是与一线人员进行沟通，传达政府精神以及要求，不能证明***与京豫公司存在劳动关系；京豫公司中标的是北小河公园东湖西段，具体养护劳务承包人为邵德祥，具体劳务工作人员负责人是***；微信聊天记录中邵德祥锁门是因为京豫公司不再让其承包，邵德祥无活儿给***干，***暴力索要劳务费，邵德祥无奈换锁。京豫公司未申请对录音进行鉴定。

***主张其每年应休10天年休假，公司也未安排休。***未就其工龄情况向一审法院提交证据。

京豫公司提交《安全生产协议书》《绿化养护合同》《走账及安全协议》、银行流水、客户回单和支票存根、2017年劳务费结清凭证，显示京豫公司与北小河公园的安全协议上并没有邵德祥和***的个人签名，***提交的协议上的签名是自行添加的；邵德祥承包了京豫公司朝阳区大黄庄绿化队水车司机浇水及安全，北京八十中学养护、北小河公园园林绿化养护及保洁服务-第五标段的养护项目，养护费用合计170万元，邵德祥用京豫公司资质参与北小河公园养护的结账，由北小河公园直接付款给京豫公司，京豫公司扣除税率后支付支票给邵德祥；2018年6月、7月、8月、9月、10月、11月、2019年1月、2月、3月、4月、7月、9月京豫公司向邵德祥支付了劳务费用；邵德祥与京豫公司系承包关系，***与京豫公司不存在劳动关系；***不认可《绿化养护合同》《走账及安全协议》的真实性，协议是京豫公司与利害关系人邵德祥签订的，不能作为证据使用，而且绿化养护需要有资质的人承接，该合同也是无效的；银行流水、客户回单和支票存根真实性认可，证明目的不认可，该款项的性质是***和其他员工的工资，工资由京豫公司支付给邵德祥，由邵德祥代发给***和其他人；《安全协议书》真实性认可，证明目的不认可，该证据无法证明双方不是劳动关系；2017年劳务费结清凭证，是手写的内容，对***签字的真实性不认可，内容的真实性不认可，申请对“***”的签名进行鉴定。

***申请证人孙耀雪、王范出庭作证，孙耀雪称邵德祥将任务交给***，***向工人分配工作任务，并对公司工人进行管理，工人吃住均由邵德祥提供，不认识京豫公司。王范称其与孙耀雪现共同居住张老板提供的住处，张老板与本案无关，王范也给张老板干活；与***是同事关系，共同在邵德祥处工作，在北京京豫弘绿化园林北小河公园公司干活，每天工作由***安排，由邵德祥发放工资；邵德祥按照***统计的公示，年底现金支付酬劳，与邵德祥约定过加班费，但其未支付；***给邵德祥干活，王范给***干活，不知道***在公司是什么职务，工作期间由邵德祥包吃包住，考勤由***统计；除了***，不认识公司其他人，认为自己是给邵德祥干活，邵德祥是老板，不清楚邵德祥的活儿是从哪里来的。

邵德祥出庭作证，称其与京豫公司系承包关系，邵德祥找***来干活，双方是劳务关系，2016年还曾让***干过鸟巢的项目，该项目与京豫公司无关；2016年年底给了***30 000元，2017年双方约定每月6000元报酬，邵德祥承包了京豫公司的活儿，***负责北小河公园项目，工作内容是司机以及管理工人，2018年***要求每月涨1000元，故2018年报酬为7000元/月，2019年双方约定每月为8000元，***需要用钱就预支一部分，剩余的年底一次性发放；孙耀雪和王范都是***找的，现在都走了；因为北小河公园的活儿没有干好，京豫公司不再让邵德祥承包，故邵德祥就让***走了；安全教育登记表上邵德祥的签字不是本人签的，安全员证是从第三方公司买的，钱是邵德祥出的，没有与***约定过加班费；2020年1月，***已经去其他老板处工作了。

京豫公司对上述证言中王范称其在京豫公司工作的内容不认可，其他证人证言的真实性认可。***认可上述证人证言的真实性。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人有义务提交证据证明其主张。***与京豫公司是否存在劳动关系是本案争议的焦点。***主张北小河公园系京豫公司承包的项目，***在该项目工作，且受京豫公司的管理，故双方存在劳动关系。首先，***是通过邵德祥介绍到北小河公园项目工作的，并无证据显示京豫公司招聘了***，***主张邵德祥系京豫公司负责人，但其提交的证据不足以证明该主张，故一审法院对此不予采信；其次，***和证人均表示考勤由***记录，邵德祥管理***，***管理其他工人，因此，无法认定京豫公司对其日常工作进行管理，***提交的安全协议、安全员证、准考证不足以认定双方存在劳动关系；再次，京豫公司向邵德祥定期支付费用，邵德祥与***约定报酬标准，并向其发放，亦不能得出京豫公司向***支付报酬的结论。结合***提交的两位证人的证言，证人孙耀雪表示不知道京豫公司，证人王范称与***是同事，但表示老板是邵德祥，两人的证言均不能证明***系京豫公司员工，由京豫公司管理；最后，京豫公司提交了与邵德祥的《绿化养护合同》《走账及安全协议》、银行流水，能够佐证其与京豫公司存在承包关系。***虽不认可《绿化养护合同》《走账及安全协议》的真实性，但其提交证据不足以证明邵德祥系京豫公司的员工。综上，一审法院对***主张与京豫公司存在劳动关系的意见不予采信。基于此认定，京豫公司无需支付***基于劳动关系所主张的工资差额、加班费、未休年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金、未签合同双倍工资的差额。因不涉及核算工资问题，故***申请进行笔迹鉴定，一审法院不予准许。京豫公司关于不认可劳动关系以及不予支付未休年休假工资和违法解除劳动关系赔偿金的主张，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认二〇一六年二月二十五日至二〇一九年十二月二十二日期间***与京豫公司之间不存在劳动关系；二、京豫公司无需支付***二〇一八年一月一日至二〇一九年十二月二十二日未休年休假工资六千五百五十一元七角三分；三、京豫公司无需支付***违法解除劳动关系赔偿金六万三千三百三十三元三角六分；四、驳回***的诉讼请求。

二审中，***向本院提交以下证据：第一组证据：北京市朝阳区科望园林职业技能培训学校说明；北小河公园驻园、施工及养护单位有限空间自查清理表；北京市朝阳区北小河公园证明及照片两张，证明双方存在劳动关系，***的工作单位是京豫公司。第二组证据：刘世军书面证人证言，证明***在京豫公司工作，其曾经帮助京豫公司招聘过相关企业人员。

京豫公司针对***提交的两组证据发表质证意见如下：第一组证据，对于该组证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，且***提交的所有证据一审均可以提交，故不属于新证据。第二组证据，对刘世军证言的真实性、关联性及证明目的均不认可。京豫公司未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的核心争议焦点为***与京豫公司之间是否存在劳动关系。

当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据，或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律后果。***上诉主张其在京豫公司承包的北小河公园项目处工作，工作期间接受京豫公司的管理及安全教育培训，京豫公司对其进行考勤、向其发放工资，故双方存在劳动关系。对此本院认为，认定双方之间是否存在劳动关系，核心要考察双方是否有建立劳动关系的合意、劳动者是否受用人单位管理以及劳动报酬的支付主体等因素。根据本案查明的事实，首先，***是通过邵德祥介绍到北小河公园项目处工作，***虽主张邵德祥系京豫公司负责人，但其提交的证据不足以证明该主张，且京豫公司、邵德祥对此均予以否认，并举证证明双方系承包关系，邵德祥系北小河公园项目的具体养护劳务承包人，***仅与邵德祥存在劳务关系。即根据本案现有证据不足以证明***与京豫公司有建立劳动关系的合意；其次，从***是否受京豫公司管理角度分析，***及证人孙耀雪、王范均表示日常考勤由***记录，邵德祥管理***，***管理其他工人，证人孙耀雪表示不知道京豫公司，证人王范称与***是同事，但表示老板是邵德祥，因此，无法认定京豫公司对***进行日常管理；此外，从报酬支付主体看，未有证据体现出京豫公司曾与***约定过工资并向其支付过工资，相反，通过在案证据可以看出，与***约定报酬标准并向其实际发放报酬的主体为邵德祥个人，京豫公司仅定期向邵德祥支付劳务承包费用，即亦无法认定向***支付劳动报酬的主体为京豫公司。综合上述分析，鉴于现有在案证据难以认定***与京豫公司有建立劳动关系的合意、***受京豫公司管理，由京豫公司向其支付劳动报酬，故本院认为仅凭***提交的安全员考核合格证书、准考证、安全教育登记表、安全生产协议书等证据难以认定双方之间存在劳动关系，故本院对***主张与京豫公司存在劳动关系的意见难以采信。据此，一审法院认定京豫公司无需支付***基于劳动关系所主张的工资差额、加班费、未休年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金、未签合同双倍工资的差额并无不当。

关于***提出一审法院对于2017年劳务费结清凭证未予质证、未予准许***的鉴定申请，程序违法的意见，经审查，一审法院并不存在严重违反法定程序之情形，且该鉴定内容不影响本案事实的查明，一审法院未予准许并无不当。本院对***该意见亦不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　霍思宇

审　　判　　员　　　龚勇超

审　　判　　员　　　孙承松

二〇二二年九月九日

法　官　助　理　　　高赫男

书　　记　　员　　　刘 波