山东华贺置业有限公司与枣庄市金星爆破有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁民终1253号

上诉人（原审原告）：山东华贺置业有限公司，住所地：枣庄市高新区天安一路。

法定代表人：孔祥建，董事长。

委托诉讼代理人：颜道銮，山东薛国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙厚杰，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：枣庄市金星爆破有限公司，住所地：枣庄市市中区永乡蔡庄(光明大道S4899号)。

法定代表人：武连明，总经理。

委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李传水，该公司员工。

上诉人山东华贺置业有限公司（以下简称华贺公司）因与被上诉人枣庄市金星爆破有限公司（以下简称金星公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服济宁市中级人民法院（2015）济民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华贺公司的委托诉讼代理人李颜道銮、孙厚杰，被上诉人金星公司的委托诉讼代理人武文法、李传水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华贺公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华贺公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由金星公司负担。事实和理由：一、合同对基坑开挖标准作了约定，金星公司超挖深1.7米，违反了合同约定。该超挖深部分，没有华贺公司的变更通知，也没有设计公司、监理公司的变更通知，金星公司也没有提出过变更申请，完全是金星公司的单方行为。二、超挖深需要回填，给华贺公司造成损失，金星公司应承担赔偿责任。经计算，回填费用为3017942.12元，华贺公司已实际支出了该笔费用。三、双方通过清槽后对基坑标高进行技术测量而得出了超挖深的结论，该技术测量使用了所谓的《工程量签证单》作为模版，只是施工完成后对现状技术资料的获取，并不是对超挖深的合法性认可。四、在华贺公司举证基坑“超挖深”的情况下，一审判决加重华贺公司的举证责任，属适用法律错误。双方对超挖深是认可的，一审判决通过假设，以华贺公司未提供纠正金星公司违法行为的证据，就得出金星公司超挖深是合法的结论是错误的。五、一审判决不应适用民诉法第一百四十四条的规定。

金星公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、按照图纸施工，并没有约定按照图纸结算工程量。二、图纸设计的标高是建筑标高，并不是基础的地基标高。建筑物的设计标高必须是在基础达到建设标准的情况下，进行的建筑物的建设依据，地基的开挖是根据地基的实际情况具体施工。本案中就存在着开挖过程中发现地质条件达不到持力层，所以必须继续深挖，所有的地基开挖都是现场的技术人员根据地质状况不同的处理，对于地基的开挖也设计部门不可能具体到开挖到什么程序。三、被上诉人施工完成后向上诉人一方提供了基坑开挖平面图，对于整个开挖情况双方进行最后签字确认并作为工程量结算依据。在被上诉人起诉之前，从来没有接到过上诉人一方关于违约通知等文件，且在济宁中院审理过程中又提交了回填的相关依据，我们认为是上诉人一方为了规避法律责任而无理的狡辩。四、本案的工程量是经过法院委托鉴定，开庭后被告予以质证，应作为本案结算的依据。关于上诉人一方上诉的第一百四十四条问题，本案的最后一次庭审是济宁中院依职权调查了两个证人需要质证，被上诉人一方到庭进行了质证，但是上诉人一方没有到庭，所以法庭适用这一条没有错误。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。

华贺公司向一审法院起诉请求：1、金星公司偿还工程款1612584.84元；2、诉讼费用由金星公司承担。后华贺公司变更第一项诉讼请求为金星公司偿还工程款1569793.76元，第二项诉讼请求不变。

一审法院认定事实：2010年6月20日，华贺公司、金星公司签订了《工程合同书》，约定由华贺公司为金星公司开发的炬山花苑小区内1号、2号、3号、5号楼的楼基础土石方和地下车库停车场土石方工程，实施打眼、爆破、挖运工程，土石方综合单价为27元／立方米，土石外运再加5元／立方米的运费，工程款应当在工程进展到50%时付款40%，工程进展到100%进付工程款90%，工程完成验收后付到95%，余款在工程验收签证后20天内付清。其中在违约责任条款第2条规定：“甲方变更计划，提供的资料、数据不准确或乙方在施工中出现漏水、光电缆等不利施工情况并造成经济损失的，应由甲方承担并赔偿，或双方协商提高施工承包单价。”第3条规定：“乙方按照甲方提供的图纸标准施工，由于不按图纸标准错误施工，造成返工、改建等经济损失由乙方自负。”合同第十条备注：“基槽坑底标高正负误差（正5cm,负10cm）,槽边放坡1：0.2，处运土石方费用已包含，不另计费，最终以甲方验收为标准。

工程施工过程中，华贺公司有部分工程的基槽施工深度超过了施工图纸的设计深度，施工完毕后，双方对工程基槽的实际施工深度进行了签证确认。另有2号楼零星爆破工程322炮，双方签证确认每炮按30元计费。

2012年3月29日，华贺公司将金星公司诉至枣庄市薛城区人民法院，要求金星公司支付工程欠款等，枣庄市薛城区人民法院委托山东兴安工程咨询有限公司对华贺公司施工的工程量进行鉴定，鉴定结果为华贺公司土石方开挖总方量为98754.18立方米，零星爆破322炮。

一审庭审中，双方确认金星公司已经支付给华贺公司工程价款160万元。

一审法院认为，华贺公司、金星公司双方签订的《工程合同书》合法有效，双方均应按照合同的约定严格履行。双方对于华贺公司在实际施工过程中，存在对工程基槽的深度进行超挖的事实没有异议，但对于超挖的原因存在争议。根据双方提交的证据，一审法院认为，虽然在华贺公司施工过程中，除2号楼外，金星公司并没有向华贺公司出具正式的对于工程爆破深度进行变更的书面通知，但在工程施工完成后，由施工、监理、建设单位共同签署的多份《工程量签证单》来看，三方对华贺公司施工的工程量进行了确认，并在多份《工程量签证单》中注有：“此图为签证资料，将作为结算工程量的依据。”另外，根据工程施工中的通常做法，在施工过程中，如果华贺公司存在超出合同约定或施工标准的行为，监理单位或建设单位应当向施工单位下达相应通知来纠正施工单位的相关行为，但金星公司也没有提供相关的证据。且该爆破施工为山区施工，地质条件较为复杂，华贺公司提供的技术交底资料亦能证实该爆破工程的施工特点及方法，因此，综合以上分析，一审法院认为，对于金星公司主张华贺公司未经允许擅自对工程基槽超挖的抗辩，缺乏事实和法律依据，不予采信，金星公司应当按照双方的合同约定向华贺公司支付相应的工程款。

对于华贺公司施工的工程价款，一审法院认为，由于双方约定采取固定单价的方式，施工的工程价款应当按照每立方米固定单价乘以施工的工程量的方式来计算。在枣庄市薛城区人民法院审理本案期间，法院委托的鉴定机构出具的对华贺公司施工的工程量的鉴定结果，认定华贺公司施工的总工程量为土石方开挖总方量为98754.18立方米，零星爆破322炮，一审法院认为，该司法鉴定程序合法、依据充分，本院依法认定。又根据双方对于施工单价的约定（土石方32元／立方米，零星爆破30元／炮），可以计算华贺公司施工的工程总价款为3169793.76元，减去金星公司已经支付的工程款160万元，则金星公司尚欠华贺公司工程款应为1569793.76元。因此，对于华贺公司主张金星公司支付工程欠款1569793.76元的诉讼请求，一审法院依法支持。济宁市中级人民法院于2015年12月31日作出（2015）济民初字第94号民事判决：被告山东华贺置业有限公司于本判决生效十日内支付原告枣庄市金星爆破有限公司工程款1569793.76元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费、申请保全费24313元，由被告山东华贺置业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，金星公司作为原告起诉华贺公司支付工程款的建设工程施工合同纠纷一案，济宁市中级人民法院作出（2015）济民初字第90号民事判决，判令华贺公司向金星公司支付工程款1569793.76元。华贺公司上诉至本院。本院于2016年8月4日作出(2016)鲁民终1255号民事判决，驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：一、金星公司是否应承担因超挖深回填而造成的经济损失；二、一审判决适用法律是否正确。

关于第一个焦点问题。首先，工程施工完毕后，施工方、监理方、建设方共同签署了多份《工程量签证单》，对金星公司施工的工程量进行了书面确认，且多份《工程量签证单》注明“此图为签证资料，将作为结算工程量的依据”。华贺公司主张监理公司出具的《证明》能够证实监理人员在《工程量签证单》上签字只作为下步工序需要，《工程量签证单》不作为验收和结算依据，金星公司对此不予认可。本院认为，尽管枣庄市工程建设监理公司炬山花苑工程项目监理部在涉案工程施工完毕后出具了内容为“监理人员签字的有关测量标高等只作为下步工序的测量标高，不作为验收和结算依据”、“车库部分比设计超挖深约1.7米，本监理项目部没有下达任何关于超深的变更通知，是其自行开挖，未经验收”的证明材料，但枣庄市工程建设监理公司在另案中出具了《关于收回炬山花苑小区工程项目监理部出具的三份证明材料的声明》，载明“我公司炬山花苑小区工程项目监理部未报经公司核准，擅自出具的有关《炬山花苑小区工程》爆破土石方工程三份证明材料，且未加盖《枣庄市工程建设监理公司》公章，根据规定予以收回，特此证明”，该声明已被本院(2016)鲁民终1255号民事判决作为证据采用，故华贺公司关于《工程量签证单》不作为验收和结算依据的主张缺乏依据，且与多份《工程量签证单》注明“此图为签证资料，将作为结算工程量的依据”的事实不符，本院依法不予支持。其次，涉案工程施工过程中，华贺公司与监理单位均未向金星公司提出基槽超挖深的异议，亦未下达通知纠正金星公司的施工行为。华贺公司陈述施工过程中监理不在施工现场，在即将完工时，监理才进入施工现场，但未提供证据证明该事实，且该陈述与常理不符；另，监理单位在进入施工现场后亦未对金星公司超挖深提出异议。因此，华贺公司关于金星公司未经允许擅自对工程基槽超挖深，应承担因回填给其造成的经济损失的主张不能成立，本院依法不予支持。

关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”经查，在本案一审的过程中，并没有出现该条所涉及的情形，故一审判决适用该法条没有事实依据，本院予以纠正。

综上所述，华贺公司关于原审判决适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30944元，由上诉人山东华贺置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　岳彩林

审　判　员　　娄勇军

代理审判员　　张　磊

二〇一六年八月十一日

书　记　员　　任　楷