某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省曹县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1721民初5849号

原告：***，男，1960年12月1日出生，汉族，住山东省菏泽市曹县。

委托诉讼代理人：胡英霞，曹县普连法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1949年12月25日出生，回族，住山东省菏泽市曹县。

委托诉讼代理人：张亚滨，山东庄周律师事务所律师。

第三人：山东中坤恒业建筑安装有限公司，住所地曹县古营集镇安仁集村，统一社会信用代码913717215625322608。

法定代表人：刘海亮，执行董事。

委托诉讼代理人：陈永胜，山东都君律师事务所律师。

第三人：曹县通盛房地产有限公司，住所地曹县磐石街道办事处沙果园村，统一社会信用代码91371721698061998M。

法定代表人：李永兰，董事长。

委托诉讼代理人：王永杰，工程部经理。

委托诉讼代理人：程鲁生，山东邦治律师事务所律师。

原告***与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月2日立案后，依法适用简易程序，于2021年10月13日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人胡英霞到庭参加诉讼，被告***经合法传唤未到庭参加诉讼。2021年11月12日，本院再次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人胡英霞，被告***及其委托诉讼代理人张亚滨到庭参加诉讼。庭审后，原告***申请鉴定，本案中止诉讼。为查清事实，本案依法追加山东中坤恒业建筑安装有限公司、曹县通盛房地产有限公司为第三人，并转为普通程序于2022年5月17日第三次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人胡英霞，被告***及其委托诉讼代理人张亚滨,第三人山东中坤恒业建筑安装有限公司委托诉讼代理人陈永胜，第三人曹县通盛房地产有限公司委托诉讼代理人王永杰、程鲁生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告***支付原告***工程款462831.8元，庭审中变更诉讼请求为被告及第三人连带支付工程款494000元；2.本案诉讼费用由被告***承担，庭审中增加鉴定费用亦由被告***负担。事实和理由：2019年7月28日，***与***签订《上海贵都38号楼抹外墙无机玻化微珠保温砂浆施工工程合同》，按照图纸面积为8754.74平方米，双方约定工程价格为每平方70元，合计为612831.8元。***于2019年8月1日开始施工，于同年的8月30日按照***要求完成了所有工程量。按照合同第5条约定，工程量完成一半，***支付***总工程款的40%，工程量全部完成支付总价款的40%，楼面真石漆完工再支付下剩的15%，剩余5%一年后付清。现***已按时按质做完该工程，甲方验收已经通过。***多次找***索要该工程款，但***仅支付150000元，下剩工程款拒不支付。

***辩称，***与***不存在真实的建设工程发承包合同关系，***起诉***主体错误。***与***合同之日，是***与甲方工程部技术员王付银一起找到***，***说已与甲方说好由其施工玻化微珠、真石漆工程，并拿来一份合同让***签字，说其他楼也是套用他的合同，都是走个形式，到时***给证明工程量就行，其找甲方要钱。***也认为只是个形式，自身也没有玻化微珠、真石漆工程的发包权，且甲方技术员跟着过来，以为***已与甲方沟通好，就在合同上签了字。另外，合同也没有实际履行，***诉状中所称的施工都是在甲方检验、管理下进行，事后也是***直接找甲方进行验收，也是甲方直接支付***涉案工程款。综上，请求依法驳回***的诉讼请求。

山东中坤恒业建筑安装有限公司述称，1.***是借用山东中坤恒业建筑安装有限公司的资质承包了上海贵都38号楼，根据山东中坤恒业建筑安装有限公司与曹县通盛房地产有限公司签订的施工合同，外墙真石漆（含保温）是甲方甩项项目，由甲方直接分包给他人施工。根据曹县通盛房地产有限公司为***出具的结算报告，没有将外墙保温费用结算在其中，***诉称的施工项目不属于***承包的工程项目，***也无权将外墙保温项目承包给***。2.根据山东中坤恒业建筑安装有限公司与***签订的协议，在合同之外的项目如果***与他人签订转包，与山东中坤恒业建筑安装有限公司无关。根据***承包的38号楼工程款的结算，是由曹县通盛房地产有限公司经过山东中坤恒业建筑安装有限公司的账户为***进行结算工程款，曹县通盛房地产有限公司无权直接向个人支付工程款，除非该项目由曹县通盛房地产有限公司直接发包给个人。

曹县通盛房地产有限公司述称，1.曹县通盛房地产有限公司与***不存在合同关系，根据合同相对性，不应承担涉案工程款的给付责任。涉案上海贵都38号楼由曹县通盛房地产有限公司发包给山东中坤恒业建筑安装有限公司施工，根据双方签订的《合同协议书》约定，外墙真石漆（含保温）由曹县通盛房地产有限公司自行组织施工建设。38号楼的保温由曹县通盛房地产有限公司使用保温一体板进行施工，按正常施工工艺，保温一体板外只需进行2公分厚的防水砂浆施工即可，再外用真石漆，根本无需使用保温砂浆施工。同时，防水工程不在《合同协议书》甩项范围，曹县通盛房地产有限公司在结算时已将相应工程款结算给山东中坤恒业建筑安装有限公司。***以个人名义将所谓的“保温砂浆”工程承包给***施工，施工工艺错误，曹县通盛房地产有限公司不仅不支付此部分工程款，且对因此造成的相关损失保留诉权。2.根据合同相对性原理，如确需支付涉案工程款，也应由与***签订合同的本案被告***承担支付责任。曹县通盛房地产有限公司将涉案38号楼发包给山东中坤恒业建筑安装有限公司，***虽是该幢楼的项目经理，其个人也不具有对外分包工程的权利，***提交的协议是由***个人与***签订，对曹县通盛房地产有限公司也不具有约束力。3.曹县通盛房地产有限公司已结清工程款，依法不应承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，即使山东中坤恒业建筑安装有限公司应承担责任，曹县通盛房地产有限公司也只在欠付工程款范围内承担连带责任，在无证据证明曹县通盛房地产有限公司拖欠山东中坤恒业建筑安装有限公司工程款的情况下，曹县通盛房地产有限公司不应承担付款义务。4.曹县通盛房地产有限公司代付15万元工程款的行为不能证明曹县通盛房地产有限公司应当承担本案的清偿责任。施工过程中，在尚未达到付款节点的情况下，曹县通盛房地产有限公司按山东中坤恒业建筑安装有限公司要求代支了部分工程款，代付款项是按照山东中坤恒业建筑安装有限公司项目经理指示进行，该款项在结算时已进行了扣减，代付行为只能证明曹县通盛房地产有限公司与山东中坤恒业建筑安装有限公司具有承包关系，不能证明与***具有合同关系，更不能证明曹县通盛房地产有限公司具有涉案款项的清偿责任。综上，曹县通盛房地产有限公司不应承担本案的付款责任。

本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实本院认定如下：***提供的建筑防火设计专篇图纸中外墙主断面节能作法标注“200厚钢筋混凝土墙+YQ复合保温外模板（XPS芯材厚度70，玻化微珠保温浆料50），作法详L17ZJ104第15页1”，曹县通盛房地产有限公司提供的建筑做法说明表图纸中涂料外墙备注“复合保温外模板外墙20整体防水砂浆”，曹县通盛房地产有限公司提供的图纸上备注的做法与***提供的图纸上标注的“作法详L17ZJ104第15页1”相符，即外墙设计做法为曹县通盛房地产有限公司主张的在复合保温外模板外进行20整体防水砂浆施工，不是***主张的在复合保温外模板外进行20整体防水砂浆施工后再进行玻化微珠保温浆料50的施工。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下法律事实：2018年4月28日，曹县通盛房地产有限公司（发包人）与山东中坤恒业建筑安装有限公司（承包人）就通盛.上海贵都三期38#、39#、40#、43#住宅楼施工工程签订施工合同协议书，约定：6.承包范围为施工图纸范围内的土建施工、水、电（含弱电）、暖安装，以及图纸会审和过程中双方书面签署增减的内容。不包括桩基工程、电梯、消防、智能化、外墙真石漆等项目的安装和其他承包人不具备相应施工资格的部分（上述安装工程中的预埋、预留、桥架、洞口封堵部分仍由本合同中的承包人施工）。上述工程承包范围未列举的工程内容只要不是本条中明确的不包括的内容都属承包人必须完成的工程内容且价款都包括在本合同的总价款中。施工图中甲方直接分包的工程，需乙方配合施工的项目（如：桩基工程、电梯、消防、智能化、外墙真石漆（含保温）等），按直接分包工程合同额（电梯工程合同额需要扣除电梯设备费）的1%作为配合施工（并整理资料、验收）费用。合同协议书另外约定了其他相关事宜。根据合同协议书和上海贵都38号楼设计要求，上海贵都38号楼复合保温外模板（即保温一体板）由曹县通盛房地产有限公司购买，属于甩项项目，复合保温外模板随着砌墙一起下来，砌完以后在复合保温外模板外边刷20整体防水砂浆（起到防水、防断裂作用），20整体防水砂浆外边进行真石漆的施工，20整体防水砂浆的施工属于合同协议书中的承包范围，真石漆的施工属于甩项项目。2018年5月1日，山东中坤恒业建筑安装有限公司（甲方）就上述合同协议书中曹县上海贵都38#楼的施工工程与***（乙方）签订《工程项目施工承包合同》，约定：乙方在与甲方签订本合同前，已熟读、详尽了解并能完全接受、遵行由“曹县通盛房地产有限公司”与山东中坤恒业建筑安装有限公司签订的就《曹县上海贵都38#、39#、40#、43#》所载包括工期、工程承包范围、质量、安全、付款方式、违约罚款等所有条款，如因本合同乙方发生违约给开发商造成损失的，由本合同乙方承担由此造成的法律、经济纠纷等所有责任，乙方按工程承包总价1%向甲方交付管理费，由甲方从每次收取的工程款中按比例逐次扣收。乙方在履行甲方与建设单位签订工程承包合同的前提下，有施工自主权。合同另外约定了其他相关事宜。合同签订后，***组织人员进行施工。

***主张复合保温外模板外边需进行20整体防水砂浆和玻化微珠保温浆料50的施工后，再进行真石漆的施工，并于2019年7月28日作为甲方与***作为乙方签订《上海贵都38号楼抹外墙无机玻化微珠保温砂浆施工工程合同》，约定：乙方按包工包料每平方70元的价格进行施工，按实际完成的施工面积进行计算总价，工期自2019年8月1日至8月31日，工程无预付款，完成本栋楼工程量的一半甲方付给乙方总工程款的40%，全部完成再付40%，真石漆做完再付15%，下余5%一年后付清。施工期间乙方按甲方要求施工，甲方给乙方提供水电，施工场地。合同签订后，***依约进行了施工，并主张其施工前外墙只是挂了网，砖缝等明显可见，***未予否认。施工过程中，***以曹县通盛房地产有限公司未支付工程款为由未按合同约定支付***工程款，***打算停工，曹县通盛房地产有限公司承诺如果施工方不支付工程款，其公司将把***的工程款从支付给施工方的工程款中扣下来，直接支付给***。***从曹县通盛房地产有限公司处领取15万元工程款后继续施工，按时完成了涉案工程。

2021年9月2日，***诉至本院。诉讼中，依***申请，本院委托，山东汇鑫建安工程项目管理有限公司于2022年3月22日作出汇菏字（2022）第002号工程量鉴定报告，曹县上海贵都38号楼抹外墙无机玻化微珠保温砂浆施工工程量为8756.26平方米。***为此支付鉴定费6128元。

另查明，经曹县通盛房地产有限公司委托，菏泽中衡工程咨询有限公司对***承建的工程于2021年6月21日作出曹县上海贵都38#楼及周边车库工程结算报告，工程结算数额为16469752.56元，其中第19页显示外墙综合价237779.51元（85406.28元+152373.23元）。曹县通盛房地产有限公司及代表人林晓明在《工程结算审查定案汇总表》建设单位处盖章、签名，山东中坤恒业建筑安装有限公司及代表人***在《工程结算审查定案汇总表》施工单位处盖章、签名，菏泽中衡工程咨询有限公司及审查代表人张会昌在《工程结算审查定案汇总表》审价单位处盖章、签名。曹县上海贵都38#楼现已交付使用。

本院认为，***与***签订的《上海贵都38号楼抹外墙无机玻化微珠保温砂浆施工工程合同》中约定了当事人的姓名、工程项目、工期、质量及技术要求、工程价格、结算方式、付款方式、双方责任等，符合合同的要件，且***按合同约定已履行了施工义务，***主张该合同只是为了证明工程量明显与合同呈现的内容不符，对***该主张不予认可。***不具备外墙保温施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，双方签订的《上海贵都38号楼抹外墙无机玻化微珠保温砂浆施工工程合同》为无效合同。现上海贵都38号楼已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十四条规定，***请求参照《上海贵都38号楼抹外墙无机玻化微珠保温砂浆施工工程合同》的约定支付工程款，本院予以支持。***应按合同约定支付***工程款612938.2元（8756.26平方米*70元每平方），扣除***在曹县通盛房地产有限公司领取的150000元后，应再支付462938.2元。***与***就涉案工程量未进行结算，致使***申请对工程量进行鉴定，由此产生的鉴定费6128元应由***负担。

实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金，组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，***施工的上海贵都38号楼抹外墙、无机玻化微珠保温砂浆施工工程与上海贵都38号楼设计施工项目不符，无法与曹县通盛房地产有限公司、山东中坤恒业建筑安装有限公司进行单独结算，***不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人的身份，山东中坤恒业建筑安装有限公司、曹县通盛房地产有限公司对涉案工程款承担连带责任无合同依据及法律依据。

综上所述，依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条之规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内支付原告***工程款、鉴定费469066.2元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8710元，由原告***负担374元（已预交），被告***负担8336元（于判决生效后七日内缴至曹县人民法院）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省菏泽市中级人民法院在线提交上诉状。

审　判　长　　潘　岳

审　判　员　　王景芝

人民陪审员　　汤玉生

二〇二二年五月二十日

书　记　员　　刘雨晴