某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁17民终1622号 上诉人（原审被告）：***，男，1983年11月24日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：***，山东信法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年1月17日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月6日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：**，山东两仪律师事务所律师。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：***，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**房地产开发有限公司，住所地：菏泽市定陶区经济开发区北外环北侧、京九铁路东侧（山东瑞莱堡立体停车设备有限公司办公楼213室）。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 原审被告：定陶县方程建筑工程有限公司，住所地：山东省菏泽市定陶区兴华路东段（县防疫站对过）。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***、***、山东**房地产开发有限公司（以下简称**公司）及原审被告定陶县方程建筑工程有限公司（以下简称方程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2022）鲁1703民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2022）鲁1703民初179号民事判决，依法改判或者发回重审；2.本案涉诉费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一审判决上诉人承担支付工程款502122.5元，缺乏事实依据，且证据不足，依法应予改判或发回重审。一、二被上诉人未按照《砌体施工合同》的约定履行合同义务，本案合同标的***景12号楼未经审核验收，不能按照测量面积支付工程价款，应当以工程质量合格作为支付工程款的前提条件。二被上诉人在砖砌施工中存在漏缝、通缝、砂浆未饱满、未按照技术交底施工等行为，施工后也未对上述存在问题尽到维修义务，没有达到合同约定的“符合验收标准”的约定。同时，***景12号楼至今未经山东**房地产开发有限公司（开发商）、第三方监理公司和项目方技术人员的验收，工程结算总单至今未出具，二被上诉人的工程总价款无法计算。一审判决在未考虑合同实际履行内容的情况下，仅按照测量面积简单计算工程总价款不客观、不真实。二、上诉人在合同履行过程中已经为二被上诉人支付劳务工资、材料款、分包工程款约191600元，应从工程总价款中扣除。1、本案合同履行过程中二被上诉人通过上诉人向定陶县方程建筑工程有限公司（以下简称方程公司）提供了劳务人员**、孙美娟、***、***、**、***、***、***八人的身份信息，上诉人向方程公司申请为该八人支付劳务费约3万元。2、二被上诉人从上诉人处承包本案工程时，上诉人为其向***垫付材料款2.46万元，被上诉人在承包本案工程后，又将12号楼的清工分包给***，上诉人又代二被上诉人向***支付工程款8万元。以上费用均是上诉人基于二被上诉人承包***景12号楼而为代支付的钱款，应从二被告的工程总价款中予以扣除。三、**公司至今未向方程公司和上诉人结算***景12号楼的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，**公司应在欠付工程款的范围内对二被上诉人承担责任。另补充，因上诉人为被上诉人***提供的劳务人员已支付劳务工资8万元，垫付材料款24600元，在二被上诉人主张的工程款中应当予以扣除。对于上诉人代替二被上诉人向***支付的工程款在本案中不再主张。 被上诉人***、***辩称，被上诉人完成了12号楼的砌墙工作，原审法院判决的50万元是扣除5%的保证金，假如是存在质量问题，也应在保证金中扣除。上诉人并未代替被上诉人垫付任何款项，也未支付任何劳务报酬，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人**公司未答辩。 原审被告方程公司未答辩。 ***、***向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告工程款533174.00元及利息（自2021年12月15日起至实际给付之日止的利息，以533174.00为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求本案的诉讼费、保全费等费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2021年4月16日原告***、***（乙方）与被告***（甲方）双方签订的《砌体施工合同》一份，载明：“甲方：***，乙方：***、***。甲乙双方就砌筑工程承包事项经协商达成一致，订立本合同。工程名称：定陶区***景砌体（加气块）施工，工程地点：菏泽市定陶县广州路以西、北外环以北。本项目工程范围：包工包料（包含辅材）。合同工期：开始工作日期：2021年4月25日。承包前提：先做一层砖砌体样板墙体，样板楼层必须按规范要求达到合格水品，符合验收标准，方可续下层和整幢内墙砌体施工，砌筑要求达到国家验收标准。承包工程内容：主体砌砖（内外墙砌、节点砌筑包含砌块及砂灰原材料，所有原材料发票有乙方提供及人工，除塔吊以外所有工具有乙方提供），按设计要求及施工方案（包括现场临时变更要求），包括遵守在施工过程中该工程所必须的安全生产，文明施工等工作……。价格为550元/每立方米，砖砌体与二次构造混凝土实际方量实测实量为准。付款方式：（6）如果12#号楼砌筑完成后，13#号楼不能开始砌筑，以30天为期限，将剩余的15%结清，剩5%保证金，以此类推剩余工程量。……”合同签订后，被告将12#号楼砌砖工程交于原告施工，2021年9月29日出具证明一份，载明：“证明，***景12#楼二次结构工程量经三方确认共计玖佰陆拾壹立方（961）***、***、**2021年9月29日”。后经原告催要工程款，未果。 一审法院认为，原告提供的工程量《证明》，该证明上有被告***委托管理人员***的签字，且被告***对其予以认可，足以认定实际完成工程量为961立方米，结合原告与***签订的《砌体施工合同》约定的单价550元/每立方米的价格进行计算。涉案工程款为528550元（550×961）。根据合同约定：“付款方式：（6）如果12#号楼砌筑完成后，13#号楼不能开始砌筑，以30天为期限，将剩余的15%结清，剩5%保证金，以此类推剩余工程量”。原告要求被告支付涉案的工程款528550元，应扣除5%的保证金，即为502122.5元，本院予以支持。质保金待涉案工程质保期满后，再另行主张权利。双方没有约定利息，其也没有结算，本院不予支持。 本案中，原告与被告***签订的《砌体施工合同》双方签订合同时，***并未取得定陶县方程有限公司的授权，且事后亦未追认。方程公司与***在庭审中的陈述公司只收取管理费，全部的建筑材料等均由***承担。本院认为，***与方程公司之间系借用资质关系。被告方程公司未在本案合同上签字，不具备签订合同的真实性意思表示，被告方程公司与原告之间没有实质性的法律关系，涉案合同的当事人应为原告***、***和被告***，应由被告***与原告结算工程款，并向其支付工程款。故原告要求被告方程公司承担支付工程款及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。被告***辩解工程存在质量问题及已支付原告约5万元的意见，未向法院提交证据，本院不予采信。 原告要求被告**公司支付工程款及利息，未向本院提供合法有效的证据予以证明，本院不予支持。被告**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃权利，本院将依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内向原告***、***支付工程款502122.5元。二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4566元，由被告***负担4300元，原告负担266元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交两份证据，证据一，***景项目建设工程施工合同一份，拟证明案涉***景项目开发商是山东**房地产开发有限公司，其中12＃号楼施工工程款，开发商未与上诉人结算，发包人应当在欠付建设工程价款范围内对被上诉人***、***承担责任。证据二，上诉人***与被上诉人***微信聊天记录三页，拟证明***认可其提供的劳务人员名单中***、***、**收到劳务工资共计3万元，该费用应当在其主张的工程款中扣减。被上诉人***、***质证称，对证据一真实性无异议，关联性及证明目的有异议，本案是基于上诉人与被上诉人之间施工合同而形成的，其计算和支付应由合同相对方之间进行，基于开发商是否与上诉人结算，不影响上诉人向被上诉人支付工程款。***与方程公司之间是借用资质的关系，不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第43条的规定和案件审理的规定。对证据二，三性均有异议，该证据无法证明微信聊天的双方主体，也无法证明聊天所涉及的内容与本案有关。经审查认为，施工合同签订主体为**公司与方程公司，与本案争议工程款内容不具有关联性，对其证明目的本院不予采纳。对于证据二中的聊天内容，不能证明与涉案工程存在关联性，且被上诉人不予认可，故对该证据证明目的本院不予采纳。上诉人申请证人**出庭作证，拟证明***代***垫付材料款24600元，方程公司代付劳务工资10000元应当扣减。被上诉人质证称证人证言为单方陈述，不能证明上诉人垫付24600元的事实。另外***即便是支付给证人10000元，也与上诉人无关，另外10000元也不应扣除。上诉人申请证人**出庭作证，拟证明一审中***提交的照片是去年5、6月份证人拍摄的陶城逸景12号楼。被上诉人质证称，对证人证言的真实性无法核实，不应作为有效证据使用。经审查认为，对于**的证人证言，在无其他书面证据佐证的情况下，不能证实***代***垫付材料款及劳务工资的事实，故对其证明目的，本院不予采纳。对于**的证人证言，因无实质性证明内容，对其证明目的，本院不予采纳。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人***与被上诉人***、***签订的《砌体施工合同》约定，如果12#号楼砌筑完成后，13#号楼不能开始砌筑，以30天为期限，将剩余的15%结清，剩5%保证金，以此类推剩余工程量，现被上诉人已经依据合同约定施工完毕，并且上诉人管理人员也向被上诉人出具了工程量证明，工程款支付已经达到涉案合同约定的付款条件，因此，上诉人应依据合同约定的单价及工程量证明支付被上诉人工程款。上诉人以涉案工程未经审核验收为由拒付工程款，理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张代被上诉人支付劳务工资8万元及垫付材料款24600元，因未提供有效书面证据予以证明，被上诉人亦不予认可，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人主张**公司应在欠付工程款范围内承担责任，因上诉人与方程公司系借用资质关系，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条不适用于存在借用资质情形的实际施工人，且被上诉人亦未上诉要求**公司承担责任，故上诉人要求**公司承担责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8821元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　井　慧 审 判 员　张　静 二〇二二年六月二十日 法官助理　汪　舒 书 记 员　吴　灿