某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终1187号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞世伟，山东君辰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞世伟，山东君辰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海阳市恒昌建安有限责任公司。

法定代表人：王延开，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：海阳市三合房地产开发有限公司。法定代表人：黄仁山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王忠先。

委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人海阳市恒昌建安有限责任公司（以下简称“恒昌公司”）、海阳市三合房地产开发有限公司（以下简称“三合公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及两上诉人***、***的共同委托诉讼代理人张顶良、庞世伟，被上诉人三合公司的委托诉讼代理人王忠先、陈琼到庭参加了诉讼。被上诉人恒昌公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人下列款项（1）工程欠款7204417.08（29193720.23-26784039.15+4794736）元；（2）工期损失2308862.5元以及起诉之日至履行之日的利息损失（合计：9513279.58元）。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、三合公司一审终结前，仍未取得土地使用权证书、规划许可证、开工许可证、规划用地许可证。因此，三合公司与恒昌公司签订《建设工程施工合同》无效，自始无效。2、一审认定海阳市相和湾置业有限公司（以下简称“相和湾置业公司”）2012年11月29日登记成立。2012年相和湾置业公司将涉案项目转让给三合公司，三合公司未提供证据何以认定？既然2012年相和湾置业公司将涉案项目转让给三合公司，那么，此后关于工程建设发包的任何事项均与相和湾置业公司无关。2013年12月17日，相和湾置业公司代表与***签订的《关于相和湾大酒店十六层以下（含顶板）结算问题的协商意见》当然无效。所以，工程造价中有争议的土方，超高费，社保费，抽水集水、排水签证就应当按照计价规则计算进入上诉人施工的工程造价。签证有监理签字，是对施工现场实际发生的确认，监理是三合公司的代理人。监理的签证应当计入工程造价。鉴定机构的工程造价鉴定明显违反计价规则，有失公平。上诉人请求对鉴定机构没有认定签证等部分造价进行重新认定。3、关于工期损失，一审没有进行调查审理，被上诉人并未按照工程进度付款。对因三合公司造成的停工损失应当由三合公司承担。4、一审法院认定的鉴定费259162元，明显超过物价部门规定的审计费计价标准，不应当让当事人承担“天价鉴定费”。二、一审判决适用法律错误。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，上诉人作为实际施工人主张欠付工程款有事实依据，也有法律依据。一审法院既然认定三合公司与恒昌公司签订施工合同无效；恒昌公司与上诉人之间签订的工程转包合同无效。既然合同无效就不可能按照合同履行，为什么还要上诉人等到合同条件成就时另行主张？综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，依法改判。

恒昌公司未到庭应诉，也未作答辩。

三合公司辩称，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求,判决结果正确。事实和理由：一、涉案的海阳市相和湾大酒店工程具备土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证,虽然相关建设审批手续由于相和湾置业公司分立、项目转让等原因正在办理更名手续,因手续繁琐,至今仍未能完全办理完毕,但不能改变相和湾大酒店工程具备规划审批手续、能够开发建设的事实,亦不能因此影响三合公司与恒昌建安公司签订的施工合同的效力。二、2013年12月17日签订的《关于相和湾大酒店十六层以下〈含顶板〉结算问题的协商意见》(以下简称“协商意见”)是三合公司与施工方的真实意思表示,理应作为审价和定案的依据。1、该“协商意见”的签署经办人王忠先是三合公司的工作人员,作为发包人的代表参与工程管理,施工方对王忠先的身份并无疑问。第一,2013年10月3日双方签署并盖章的“相和湾商务酒店工程安装材料报价单”中,王忠先作为三合公司的工作人员签字,上诉人对该报价单并无异议,并以此作为审计及鉴定依据。第二,2013年10月28日王忠先作为三合公司的代表,上诉人***作为恒昌建安公司的代表签订协议书,约定委托建设银行烟台分行对工程造价进行审计,并约定了审计费由“双方按照国家及省的有关规定及文件要求执行”。第三,建设银行烟台分行审计过程中,因排水、土方并无有效资料可供审计等问题,需要三合公司与施工方明确,故三合公司的工作人员王忠先与施工方代表***签订了“协商意见”。第四、本案一审过程中,王忠先作为三合公司的代表,于2014年9月21日参与了对帐,并在甲方处签字。以上足以说明施工方对于王忠先作为发包人的代表签署相关协议是明知的,双方签署的协商意见是三合公司与施工方的真实意思表示。2、该协商意见由上诉人自愿签字认可,并不存在任何受胁迫、欺诈等无效或可撤销的情形。上诉人当然应受其约束。3、2012年相和湾置业公司将相和湾大酒店项目转让给三合公司独立开发建设,并由三合公司承担相应的法律后果。2013年12月17日“协商意见”中的“甲方”之所以表述为相和湾置业公司,是由于该工程的建设审批手续仍登记在相和湾置业公司名下所致。三、三合公司已经超付工程款。1、涉案的海阳市相和湾大酒店工程经鉴定,已完工程造价为29162889.67元,该造价金额包含社会保障费和检测费在内。其中社会保障费679294.71元(630985.13+2406.76+28642.56+16186.8+1073.46)、检测费42670.21元。2、三合公司向施工方直接支付的工程款及应由施工方承担的相关费用,已经超过了己完工程造价。(1)本案一审审理过程中,三合公司与上诉人于2014年9月21日对帐,截止对帐当日,三合公司作为发包人,已经以转帐、抵顶等方式向施工方支付了26784039.15元工程款。(2)双方对帐后,答辩人又于2014年12月17日向海阳市质量监督站支付了涉案工程检测费2万元。需说明的是,该2万元是政府部门对涉案工程收取的全部检测费,此前恒昌公司及上诉人从未缴纳该费用。该2万元应计入三合公司己付款。(3)一审结束后,三合公司又于2017年4月10日向海阳市建筑企业养老保险金管理站缴纳了社会保障费398581元,社会保障费己全部缴清。恒昌建安公司及上诉人可依据当地政策向政府部门领取社会保障费,不应再向三合公司主张该项费用。原造价鉴定中的社会保障费679294.71元应从工程总造价中扣除。需说明的是,海阳市住建部门以建设工程规划审批的面积为依据,按每平方米950元计算工程造价,再按造价的1.3%比例收取社会保障费(有政府文件、缴费单据佐证)。(4)根据三合公司与海阳市地方税务局直属征收局签订的委托代征协议书,三合公司负有向施工方代扣税金的义务,包括代扣营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、水利建设基金、印花税、个人所得税。海阳市税务部门出具的证明载明,代扣税金合计应为工程造价的6.42%,因此,三合公司应自工程造价中代扣应由施工方承担的税金1872257元(有委托代征协议书、海阳市税务局出具的证明佐证)。(5)保修费1458144.48元(29162889.67元*5%)应当从工程造价中予以扣除,待保修期满后支付。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均规定履行保修责任是施工单位的法定义务,该项义务不因合同无效而免除。(6)上诉人应承担审计费332277.4元。三合公司与***在协议书中约定委托建设银行烟台分行对相和湾酒店己完工程进行造价审计,并按国家及省的有关规定支付审计费。建设银行烟台分行完成了审计,但因上诉人单方不认可该审计报告而导致诉讼。建设银行烟台分行审计的工程造价略高于鉴定机构鉴定的工程造价,误差很小。根据协议书及《山东省建设工程造价咨询服务收费标准)),施工方应按审减额5%部分的5%承担审计费,为332277.4元。(7)上诉人应当承担的招标代理费6万元,应抵扣工程款。三合公司己向招标代理机构支付招标代理费6万元。涉案工程招标文件约定,招标代理费由中标单位支付,上诉人与恒昌公司签订的合同书第二条亦约定:“与该工程有关的一切费用均由乙方(注:上诉人)承担(包括工程招投标费、办理开竣工手续费、保险费、检测试验费、环保排污费及因违章导致主管部门的罚款等一切费用)气根据以上约定,招标代理费应当由施工方承担。(8)上诉人应当承担所欠水费、违约金、校表费24154.00元,双方合同中约定发生的用水、用电费用由承包人自行交于电业公司、自来水公司,现还欠自来水公司水费、违约金、校表费24154.00元(水费催缴通知为证)。综上,工程造价29162889.67元-社会保障费679294.71元-检测费42670.21元-己付工程款26784039.15元-招标代理费6万元-保修费1458144.48元-代扣税金1872257元-审计费332277.4元-欠水费、违约金、校表费24154.00元＝-2089947.28元。答辩人已超付工程款2089947.28元。四、上诉人主张的工期损失没有事实和法律依据。1、一审法院己对上诉人提交的关于工期延误损失的证据材料组织了质证,三合公司认为,上诉人提交的证据材料不具有客观真实性和关联性,不足以证明其主张的工期延误损失为2308862.5元。2、退一步讲,即使上诉人确有工期延误的事实,在三合公司超额支付工程进度款的情况下,工期延误完全是由于施工方自身原因造成,与三合公司无关。五、上诉人主张的工程款利息没有依据。首先,三合公司不欠付上诉人工程款,更不拖欠进度款。其次,关于本案施工合同是否有效,应由法院生效判决确认,在法院确认之前,双方均应当按照合同约定履行合同义务。并且,当事人不得因合同无效获得比合同有效更多的利益,在施工过程中,施工方只能要求三合公司按照合同约定的比例支付进度款,而无权要求三合公司支付全部工程款。六、涉案工程长期停工,给三合公司造成了巨大的经济损失,无论三合公司与恒昌公司签订的施工合同是否有效,该合同均无继续履行的可能,为了减少损失,请法庭责令上诉人立即将相关物资撤出工地,将工地交还三合公司。如果合同无效,双方应当互相返还,上诉人更应立即向三合公司交还工地。因上诉人故意拒不交还工地导致三合公司无法委托他人继续施工等方面的损失,三合公司保留追索权利。

***、***向一审法院诉讼请求：1、判令三合公司、恒昌公司连带赔偿支付***、***工程欠款13542439.10元，支付工期损失2308862.50元（计算至2014年5月16日）以及起诉之日至判决生效之日的利息损失。以上合计15851301.00元。2、本案诉讼费用由三合公司、恒昌公司承担。

一审法院认定事实：

一、当事人没有争议的事实：座落于海阳市凤城街道XX的13700.26平方米的土地使用权人原系海阳市中核置业有限公司（以下简称“中核公司”）。该土地上的海阳市相和湾大酒店项目由中核公司办理了相关建设审批手续，分别于2009年7月3日取得建设用地规划许可证，2011年7月5日取得建设工程规划许可证，2011年8月26日取得山东省工程建设项目报建证。2012年10月，经中核公司股东会决议，决定由该公司剥离一部分资产，派生分立相和湾置业公司。2012年11月29日，相和湾置业公司登记成立。相和湾大酒店项目被剥离至相和湾置业公司。2015年4月8日，该项目所在土地的使用权人变更为相和湾置业公司，其他相关建设手续变更正在办理中。

三合公司的经营范围包括房地产开发销售。2012年相和湾置业公司将涉案的相和湾大酒店项目转让给了三合公司，由三合公司自行开发建设。对此，三合公司提交了相和湾置业公司的证明，但称因涉及到商业秘密，所以暂时无法提交与相和湾置业公司签订的转让合同及其他相关证据。三合公司同意承担涉案项目建设的全部法律后果。

2012年3月6日，恒昌公司与三合公司签订建设工程施工合同，约定三合公司将相和湾大酒店工程的土建、水电安装及装饰工程发包给恒昌公司施工，资金来源为自筹资金，开工日期为2012年3月6日，竣工日期为2013年11月30日，工程质量标准为合格，合同价款约50000000元，采用可调价格合同，结算方式执行2003年山东省消耗量定额。工程结算总额的35%是以房抵顶。由承包人垫资施工至框架10层，承包人垫资到框架10层后，拨框架10层造价的70%，以后每月25日前承包人报工程预算，发包人审核后每月拨付进度款的75%。承包人承包范围内的工程量完成付至85%，工程竣工验收合格后一个月内付至工程总造价的90%，一年内分批付至95%，5%留作保修金。

2012年12月19日，恒昌公司作为发包方与承包方***、***签订合同书，承包范围为相和湾大酒店的土建、水电安装及装饰工程，工程为23层，框剪结构，建筑面积为36000平方米，开工日期为2012年3月16日，竣工日期为2013年12月30日，工程质量标准为合格，合同价款约50000000元，该合同载明其余内容详见恒昌公司与建设单位签订的工程施工合同。***、***按该工程审定后的工程总价款的1%付款给恒昌公司，用于承担恒昌公司资质费及资质年检等费用，恒昌公司从应付***、***工程进度款中扣除。与该工程有关的一切费用均由***、***承担。

涉案工程没有开工报告，当事人认可大约为2011年8月开工。原告将涉案工程主体框架干到17层后停工。

2014年9月21日，原告与三合公司经对账，确认：1、三合公司已付工程款12279325元（含现金支付工程款和以房抵顶工程款）；2、原告实际使用三合公司机械台班费172571.64元；3、2014年1月9日、1月25日以***名义收到三合公司借款1413190.7元；4、原告收到三合公司钢材、商砼价值12918951.81元（已扣除***支付的钢材款280000元、商砼款100000元）。以上合计26784039.15元。双方对其余超高费、社保费、代扣税金、保修费、审计费、招标代理费存在争议。

二、当事人争议事实：（一）关于借用资质情况。恒昌公司主张上述施工合同系三合公司借用其公司资质与原告签订的合同，用于向建设管理部门备案使用，恒昌公司未参与施工、款项支付及结算，签订该合同时涉案工程已由原告施工至七、八层。为此，恒昌公司提交：1、海阳市人民法院（2014）海商初字第546号民事判决书，证明三合公司的总经理代原告担保向海洋珠江村镇银行贷款用于涉案工程，原告与三合公司之间存在特殊关系，他们才是履行合同的真正主体，恒昌公司出借资质给三合公司仅仅是用于备案。2、提供证人XXX出庭作证，证明资质是三合公司的张总向恒昌公司借用的，加盖公章的时间是2012年12月份，在此之前恒昌公司与***互不认识。XXX称：“工程系2011年开工的，2012年12月份三合公司张总找我们老板，***原来在青岛新华友建设集团有限公司工作，不知道什么原因三合公司张总找我们公司老板要借用公司资质，老板就安排我负责在拟好的合同上加盖公章，时间系2012年12月份，具体哪天记不清楚了，合同上不是这个日期。”原告对证人证言无异议。三合公司称证人是恒昌公司的员工，与恒昌公司存在利害关系，其证人证言不具有客观真实性，不认可证人证言，且证言所述说的内容是传来证据。三合公司认为恒昌公司与***、***的合同证明恒昌公司将涉案工程转包给原告，***一直在工地现场负责，根据原告与恒昌公司签订的合同书认可***、***是实际施工人。当事人均认可原告和三合公司至今未向恒昌公司支付过挂靠费等任何费用。原告称2013年年底恒昌公司以其名义参与了支付农民工工资，钱是三合公司付给恒昌公司，恒昌公司支付给农民工的，恒昌公司在涉案工程的实际履行中再无其他参与。恒昌公司称2013年年底农民工到海阳市政府上访，海阳市政府召集恒昌公司、三合公司和其他有关人员到市政府开会，开会的内容是给农民工发工资，三合公司以恒昌公司的名义给农民工发了工资。三合公司主张其每次付款给施工方的经办人即原告都出具了由恒昌公司加盖了财务专用章的收据。恒昌公司称其加盖了一部分财务专用章，是为了三合公司处理账目方便，是在三合公司总经理的要求下加盖的。

（二）关于开工情况和停工原因。

原告称：2011年8月底9月初开工时没有资质也没有合同，没有开工报告，2012年12月19日原告以恒昌公司的名义继续施工，原告为实际施工人，原告以恒昌公司的名义施工系受三合公司指令。至今三合公司也未指令原告停工，原告实际于2014年年初就停止施工了。原因是三合公司因资金原因没有能力继续承建想要把烂尾楼转让，所以找到原告协商对现有工程进行评估决算，因为决算的争议才导致本次诉讼。三合公司称：根据合同约定施工方应当垫资施工到第10层，材料由原告自己供应，但是施工方由于资金有限无力继续履行合同，在三合公司超额支付工程款的情况下由于资金原因施工方依然停工了，所以停工的原因与三合公司无关。

（三）关于涉案工程的造价情况。

原告提交其自行编制的已完成工程部分的工程决算书，证明工程造价为40720628.16元。恒昌公司认为该决算书仅是原告单方主张，不属于证据，且恒昌公司未参与工程施工，对工程造价不了解。三合公司主张该证据是原告单方制作的，不予认可，且该数据不客观，已完成工程造价已经过审计机构审计定案，工程造价应为29229492.68元。2013年10月28日，***以恒昌公司的名义与三合公司签订协议书，约定双方共同委托中国建设银行烟台分行（以下简称“建设银行”）对相和湾大酒店工程进行审计，对于本次审计的结果双方视为最终审计值，双方签字盖章后不再更改。2013年12月17日，相和湾置业公司代表王忠先与***签订《关于相和湾大酒店工程十六层以下（含十六层顶板）结算问题的协商意见》，对工程超高费、社会保障费、工程排水、土方问题的结算进行了协商。其中有关工程排水、土方问题载明：本工程开工以来所有排水（含各种型号泵、抽水机及所有人工）总计250000元整，此笔费用参加结算中的取费程序。本工程中的所有土方工程（包括挖、填土，场内、场外土方运输；桩头的吊装、运输及掩埋等一切相关事项）总计430000元整，此笔费用参加结算中的取费程序。经建设银行审计，恒昌建安公司施工的相和湾大酒店十六层以下工程造价为28073719.79元，十七层工程造价为1155772.89元，恒昌建安公司施工的工程造价合计为29229492.68元。***的妻子王明燕于2014年1月7日签收了该审计报告。建设银行的鉴定人员出庭称：有三个项目当时确实没有签证，所以造价里没有计入，向法院提交的补充数额是其根据经验提的建议，人货电梯还有另外5个电梯井架没有结算，但是可以根据图纸计算出这个数额。如果是最终结算的话，5个电梯井架要计入部分数额。建设银行的排水、土方等工程造价按照***与王忠先签订的协议计算，未按照相关定额计算。原告主张建设银行审计报告没有客观反映实际施工的内容，对工程中所有的签证审计报告中均没有计取，还有很多项目漏项，原告曾多次向审计机构和三合公司提出异议均没有被采纳，所以原告不认可该审计结果，***的妻子签收不代表***本人签收认可该审计报告，申请法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。恒昌公司主张审计报告载明的委托方是相和湾置业公司，而非本案当事人，该委托人委托鉴定所提交的鉴定依据未经过本案的当事人同意，该鉴定报告对本案没有任何约束力，不能作为本案中审理定案的依据，与本案没有关联性,同意法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。通过***的妻子王明燕签收报告书的证明可以证实本案的建筑施工关系是***、***与三合公司之间的关系，恒昌公司没有参与过结算事宜。三合公司主张其不了解***、***之间的关系，在履行与恒昌公司之间的施工合同的过程中，一直是由***作为恒昌公司的项目负责人在从事工程的管理，其自始至终也不了解***与涉案工程之间的关系，并且在2014年6月17日向海阳市人民法院起诉要求解除与恒昌公司之间签订的施工合同时，也只是将恒昌公司和***列为被告，***、***之间是内部关系，不能对抗第三人。

经原告申请，一审法院委托烟台嘉信会计师事务所（以下简称“嘉信事务所”）对原告已施工的海阳市相和蓝湾大酒店土建、水电安装及装饰工程造价进行鉴定。因***签字的结算协商意见中的排水和土方的结算意见在施工签证之后形成，***、***认可二人为合伙关系，***的签字对***有效，且土地在相和湾置业公司名下，相和湾置业公司已将项目转让给了三合公司，故法院将***签字的结算协商意见中的排水和土方的结算意见作为原告施工的排水和土方的结算鉴定依据。嘉信事务所出具了烟嘉会基鉴字[2016]014号鉴定报告书，确定工程造价为29193720.23元。原告与三合公司对鉴定报告提出异议，嘉信事务所针对异议一一作出回复意见，并将工程造价调整为29162889.67元。原告的异议理由主要有：1、有关超高费和垂直运输费用，鉴定机构依据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》超高费按照现场实际发生情况计取，但计价规则并没有按现场实际发生情况计取的规定或解释。鉴定机构答复：《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》不可能每条都解释，超高费就是超过一定高度所增加的人机费用，如果没有超过高度就不能增加，造价鉴定的原则合法合理，尊重事实，没有完成设计高度绝对不可能按设计高度来计算，就是按实际高度来计算，例如设计的建筑高度是100米，如果只干了20米，超高费就没有，工程造价是按实际高度来计算的。2、关于降水和土方回填的问题，应按实际发生的工程量计取，不应按相和湾酒店有限公司与***个人达成的协议计算。鉴定机构答复：土方和降水是根据法院提供的资料计取的。三合公司的异议理由主要有：相和湾酒店工程实际发生的检测费仅为20000元，而非42670.21元。该20000元在双方对账后，已由我方向政府部门缴纳，应当作为我方已付款。鉴定机构答复：此费用双方无相关资料，按照《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》解释，一般鉴定、检查所涉及的上述鉴定过程材料的检验试验费，按占材料费的3‰计取。三合公司称关于其垫付的20000元检测费将另案主张，本案不予处理。本次鉴定费用为259162元。

（四）关于工期损失情况。

关于原告诉请的工期损失，计算方法是：工期损失包括工地的人工费、钢筋卡口塔吊等材料的租赁费，2012年11月14日停工至2013年8月16日复工，扣除春节45天放假，停工累计229天，2014年2月16日停工至2014年5月16日期间停工90天造成的损失为76500元，上述损失共计238802.5元。原告提交其向三合公司、监理公司签发的工作联系单及三合公司向恒昌公司及原告签发的工作联系单共10份，证明三合公司因资金短缺造成工程停工319天，停工期间的工期损失为2308862.5元，原告是以恒昌公司第七项目部的名义进行施工，并提交原告与周转器材的供应商签订的塔吊、电梯、钢管卡扣等租赁合同的结算依据及欠停工期间的工人工资的欠条复印件等证据，证明工期延误造成的工期损失的计算标准、人工费损失。恒昌公司称工作联系单中的恒昌公司第七项目部的印章不是该公司的，未收到过以三合公司名义发给恒昌公司的工作联系单，对联系单的内容和数据不了解，不发表质证意见。对于海阳市恒昌建安有限责任公司第七项目部的印章，原告称得到了恒昌公司的认可，但没有证据证明。三合公司称涉案工程确实存在停工的事实，停工原因是由原告和恒昌公司造成的，不是由三合公司原因造成的，三合公司认可上述工作联系单的真实性，但认为相关工作联系单均在工程造价定案之前发出，当时三合公司误以为进度款未达到合同约定付款比例，故表示愿本着公正公平友好合理的原则承担停工损失，但经审计，已超付工程款，故又发出律师函要求对方返还。关于停工损失，停工原因不是由于三合公司造成，***若还欠他人款项，无论是建筑器材还是人工费均与三合公司无关。

另，在2016年4月7日的庭审中，三合公司提出合同已经无法继续履行，要求恒昌公司与***、***在10日内将遗留现场的建筑材料撤场，三合公司将根据政府部门的要求恢复施工，如***、***逾期不撤场，三合公司将委托公证部门对现场进行公证。***、***同意终止合同，要求三合公司支付工程款和撤场费。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告作为涉案工程的实际施工人，并无涉案建筑工程施工资质，在原告实际施工过程中，由恒昌公司与三合公司签订建设工程施工合同。根据该事实以及原告关于三合公司指令其借用恒昌公司资质的陈述，结合三合公司认可原告系实际施工人的情况及恒昌公司的陈述，可以认定原告系借用恒昌公司的资质进行工程施工。故恒昌公司与三合公司签订建设工程施工合同及恒昌公司与***、***签订的合同书均为无效。原告以恒昌公司违法转包涉案工程为由要求恒昌公司承担工程欠款、工期损失及利息损失，与事实不符，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案三合公司与恒昌公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但原告请求三合公司支付工程款，三合公司未提出工程质量问题，并主张将根据政府部门的要求恢复施工，认可在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，故三合公司应参照合同约定支付原告相应工程款。合同约定由承包人垫资施工至框架10层，承包人垫资到框架10层后，拨框架10层造价的70%，以后每月25日前承包人报工程预算，发包人审核后每月拨付进度款的75%。承包人承包范围内的工程量完成付至85%，工程竣工验收合格后一个月内付至工程总造价的90%，一年内分批付至95%，5%留作保修金。经原告申请本院委托鉴定，原告实际施工的涉案工程造价为29162889.67元。当事人虽对鉴定报告提出异议，但鉴定机构针对当事人的异议分别作出了合理解释，当事人的异议理由不成立，不予采信，对鉴定结论予以采信。2014年9月21日原告与三合公司经对账，确认三合公司通过转账、抵顶等方式共向原告支付26784039.15元款项。故三合公司已付的工程款数额超过合同约定进度款的75%。原告实际施工的剩余工程款目前尚未满足合同约定的给付条件，原告可在具备给付条件后依法另行主张。原告现要求三合公司支付工程款，没有事实和法律依据，理由不成立，不予支持。三合公司在原告停工时并不欠付工程款，原告的工期损失非三合公司所致，原告关于三合公司支付工期损失及利息损失的诉请于法无据，不予支持。

综上，原告的诉讼请求于法无据，不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回原告***、原告***的诉讼请求。案件受理费116908元，由原告***、原告***负担。鉴定费259162元，由原告***、原告***负担。

二审期间，上诉人提交两份证据：证据一、相和湾酒店预算异议汇总。该汇总证明一审过程中鉴定机构未按计价规则给予上诉人施工的工程进行合法审计，导致审计结果有重大遗漏的项目及金额，因此上诉人对该七项有争议的部分申请重新审计，并提交鉴定申请书。证据二、海阳市人民法院(2014)海民初字第1549号民事判决书，用以证明被上诉人所主张的应当扣除的款项不成立；同时也能证明被上诉人没有超付工程款。三合公司质证称：一、对预算异议汇总的真实性不认可，这是上诉人单方制作，没有依据。这七项异议中的第1、2、3、5、6、7项，已经由鉴定机构在一审中予以答复；第4项聚乙烯丙纶防水，上诉人在一审中未提出该项异议。二、海阳市人民法院(2014)海民初字第1549号民事判决书，没有生效，我方已经提起上诉，因此该判决没有证明力。

三合公司提交下列证据：证据一、王忠先与被上诉人签订的劳动合同书及王忠先的社会保险参保交费证明，证明王忠先自2010年5月起至今是被上诉人的职工。证据二、1、《山东省建筑企业养老保障金专用票据》，系三合公司交纳的涉案工程的社会保障费398581元(一审结案后所交纳的数额)单据，交款单位写的是“海阳市相和湾置业有限公司”，但备注处注明的是“海阳市三合房地产开发相和湾大酒店项目”，证明涉案工程的社会保障费已经全部交清。2、烟台市住房和城乡建设局、财政局签发的烟建工程(2016)第34号文，该文件第一条就规定了2016年5月1日至2018年12月31日新开工工程的建筑企业养老保障金按照建安工程造价的1.3%计取。该两份证据证明三合公司已经将涉案工程的社会保障费全部交清，因一审鉴定机构所作的工程造价中包含了社会保障费679294.71元，因此鉴定机构所作的工程造价中应当扣除社会保障费679294.71元。证据三、水费催交通知，证明施工单位在施工过程中欠交水费及违约金、校表费合计24154元。证据四、我方与海阳市地方税务局直属征收局签订的委托代征协议书及该局向我公司签发的税务事项通知书，证明我公司应当从工程款中扣除施工方应当承担的税金。上诉人质证称：一、对证据一的真实性无异议，对其证明内容有异议，王忠先在涉案工程施工过程中是代表相和湾置业公司的，与本案被上诉人不是同一主体，与本案无关联性。二、对证据二的真实性无异议，对关联性有异议。1、该文件明确规定2016年5月1日之前已经开工的项目仍按原标准建安工程造价的2.6%计取建筑企业养老保障金，涉案工程是2012年开工的，所以不存在被上诉人认为已经交清的事实。2、票据的交款单位为相和湾置业公司，不是本案的被上诉人，与本案无关。三、对证据三的真实性无异议，对其证明内容有异议，催费交款单位为中核公司，与本案无关。四、证据四与本案不是同一法律关系，与本案无关联性。

本院认为，上诉人提交的证据一，系其单方制作，三合公司不予认可，本院不予采信。上诉人提交的证据二，因其没有证据证明该判决为生效判决，本院不予采信。三合公司没有提起上诉，其提交证据的目的是主张自己的实体权利，且证据与其主张缺乏直接关联性，本院不予采信。

另查明，一审法院收到上诉人起诉状的时间为2014年7月25日。上诉人于2017年8月25日向本院提交鉴定申请，申请对涉案鉴定报告中有争议的部分重新鉴定。

本院二审审理查明的其他事实和一审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人对一审判决认定的涉案合同无效及三合公司在欠付工程价款的范围内对上诉人承担责任没有异议，本院审查后认为一审判决认定正确，予以确认。合同无效，合同约定的付款进度及质保期限亦无效。质保期和保修责任是两个不同的法律概念，合同约定的质保期无效，不影响上诉人依法承担的保修责任。三合公司没有证据证明上诉人施工的工程不合格，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，三合公司应当给付上诉人工程款。一审判决认定给付条件尚未成就，属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人主张剩余工程款及自起诉之日至判决生效之日的利息损失成立，本院予以支持。关于欠付工程款，涉案鉴定报告在一审期间经当事人质证、鉴定人员出庭作证，上诉人没有证据证明涉案鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，其申请重新鉴定，本院不予准许。依据涉案鉴定报告，上诉人施工的工程造价为29162889.67元，上诉人认可三合公司已付款26784039.15元，三合公司欠付上诉人工程款2378850.52元。依据上述工程造价和已付工程款数额，三合公司在上诉人停工时并不欠付工程进度款，上诉人停工非三合公司欠付工程进度款所致，故上诉人主张工期损失于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第144号民事判决；

二、海阳市三合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付***、***工程款2378850.52元及利息（利息以2378850.52元为基数，自2014年7月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）；

三、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费116908元，由***、***负担100000元，海阳市三合房地产开发有限公司负担16908元；鉴定费259162元，由***、***负担129581元，海阳市三合房地产开发有限公司负担129581元。二审案件受理费78393元，由***、***负担66628元，海阳市三合房地产开发有限公司负担11765元。

本判决为终审判决。

审判长　　岳彩林

审判员　　曹　毅

审判员　　张　磊

二〇一七年十月二十三日

书记员　　王晓燕