海阳市三合房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁06民终2442号 上诉人（原审原告）：海阳市三合房地产开发有限公司，住所地海阳市旅游度假区胜利黄海花园**楼**。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**先，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，山东创立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月3日出生，汉族，户籍青岛市李沧区，现住海阳市。 委托诉讼代理人：***，女，1957年3月4日出生，汉族，住海阳市，系***母亲。 上诉人（原审被告）：***，男，1980年6月15日出生，汉族，住海阳市。 被上诉人（原审被告）：海阳市恒昌建安有限责任公司，住所，住所地海阳市平顶街**div> 法定代表人：**开，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 上诉人海阳市三合房地产开发有限公司（以下简称三合公司）、***、***因与原审被告海阳市恒昌建安有限责任公司（以下简称恒昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三合公司上诉请求：1、撤销海阳市人民法院（2018)鲁0687民初2821号民事判决书第四项，判令***、***返还超付工程款702133元。2、由***、***承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院不予支持三合公司要求***、***承担建筑企业***障金、建筑工程款税金、建设银行审计费、招标代理费、自来水欠费变压器损失的请求无法律依据。1、关于建筑企业***障金，**办字[2016]21号《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅、关于落实**发[2016]10号文件进一步做好建筑企业***障金管理工作的通知》第一条第一项规定，建筑企业***障金由建设单位向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门或其授权的建筑企业养老金管理部门缴纳。第二条同时规定了该保障金由管理部门拨付给建筑单位。一审法院认定该保障金应由三合公司缴纳，但以未提供***、***、恒昌公司领取的证据而不支持***、***承担的请求，三合公司认为相关文件明确规定该保障金应拨付给建筑单位，***、***是否已领取不影响该款项的归属。***公司审计***、***施工工程***障金为679294元，三合公司缴纳时因规定变化实际缴纳398581元即可，所以***、***应承担679294元，该款应从总工程款中扣除。2、关于税金的扣除，***、***收取工程价款，其出具工程款发票是其应尽的义务，三合公司与税务机关签订《委托代征协议书》该协议规定了代征税种、代征范围、计税依据及税率，三合公司代扣税款1872257.52元符合法律规定，***、***应予配合三合公司将款交到税务部门，由税务部门同时开具工程款发票。3、关于审计费用，三合公司提供的协议书、山东省工程造价咨询合同及结算汇总表，能够证明审计费数额332277.4元及由三合公司代缴由***、***承担的事实，三合公司虽未实际缴纳，但有权从工程款中扣除。4、关于招标代理费，招标文件明确规定招标代理费由中标人支付，***、***是涉案工程的实际施工人，三合公司代缴了60000元的招标代理费，该费用应由***、***承担。5、关于水费及变压器损失，水费24154元系***、***在涉案工程施工期间所欠的费，变压器也是在被告使用管理期间被盗(造成损失93000元），该两项费用应由***、***承担。综合以上，本案最终审定值为29162889.67元，双方对账确定三合公司已付工程款26784039元及***、***应承担的上述费用3080983元，合计29865022.78元，两项兑除***、***应返还702133元。 ***、***辩称，答辩意见同上诉意见。 恒昌公司辩称，本案系三合公司与***、***之间的纠纷，与恒昌公司无关。 ***、***上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二、三项，驳回三合公司的起诉；2、诉讼费由三合公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序不当。1、三合公司起诉***、***及恒昌公司建设工程合同纠纷。该案已经（2014)烟民一初字第144号以及（2017)**终1187号民事判决书判决。本案对涉及的内容如工程造价，合同效力已经作出生效的终审判决。一审法院不应当再受理，更不应当就上级已经生效判决涉及的内容再次受理并作出判决，违背了一事不再理的原则。因此，应当撤销一审判决，驳回三合公司的起诉。2、对于判决第一项关于交付施工场地，（2014)烟民一初字第144号以及（2017)**终1187号民事判决书均已经确认合同无效。合同无效法律后果是双方返还财产。施工场地***、***并没有占有。但是，三合公司在（2017)**终1187号民事判决二年后仍未履行判决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》，***、***作为实际施工人在三合公司不履行判决的享有优先受偿权。三合公司不履行判决无权要求***、***履行义务。3、对于判决第二项工程款发票。判决给付工程款发票，属于税收征管法律关系，不属于民事审判的审理范围，一审法院无权审理。施工合同的总承包方是恒昌公司，只有恒昌公司凭建设工程施工合同才能开具工程发票。判令***、***履行开具发票义务是一个***、***永远都无法实现的义务。所以，一审法院对该项判决错误，该项不属于法院民事审判管辖的范围，不应当受理并判决。4、对于判决第三项工程款返还检测费。（2014)烟民一初字第144号以及（2017）**终1187号民事判决书已经做出判决，三合公司在已经判决的案件中多次提起，并没有得到法院的支持。所以，三合公司不应当再另行提起，本案一审不应当对应经生效判决涉及的内容再行判决，一审法院的这项判决不能对上级法院已经涉及的内容再判决。二、诉讼费承担判决错误。三合公司起诉的本案与（2014)烟民一初字第144号以及（2017）**终1187号已经生效判决的案件，是同一法律关系的案件。三合公司就不能对已经做出生效判决涉及的内容再提起诉讼。所以，全部诉讼费用应当由三合公司承担。 三合公司辩称，一审中三合公司主张的项目并未在（2014)烟民一初字第144号以及（2017）**终1187号判决中处理，一审庭审中***、***也未否认三合公司主张的项目，只是存有异议，***、***的上诉无法律依据，请求予以驳回。 恒昌公司辩称，本案系三合公司与***、***之间的纠纷，与恒昌公司无关。 三合公司向一审法院起诉请求：1.判令解除与恒昌公司2012年3月6日签订的建设工程施工合同；2.判令恒昌公司、***、***还返三合公司超付的工程款813024.57元。诉讼中变更诉讼为：1.限期恒昌公司、***、***清出施工场地，交付已施工工地；2.判令恒昌公司、***、***返还三合公司超付的工程款702133.11元；3.判令恒昌公司、***、***为三合公司出具工程款发票。 一审法院认定事实如下：座落于海阳市.26平方米的土地使用权人原系海阳市中核置业有限公司(以下简称中核公司)。该土地上的海阳市相和湾大酒店项目由中核公司办理了相关建设审批手续，分别于2009年7月3日取得建设用地规划许可证，2011年7月5日取得建设工程规划许可证，2011年8月26日取得山东省工程建设项目报建证。2012年10月，经中核公司股东会决议，决定由该公司剥离一部分资产，派生分立海阳市相和湾置业有限公司(以下简称相和湾置业公司)。2012年11月29日，相和湾置业公司登记成立。相和湾大酒店项目被剥离至相和湾置业公司。2015年4月8日，该项目所在土地的使用权人变更为相和湾置业公司，其他相关建设手续变更正在办理中。 三合公司的经营范围包括房地产开发销售。2012年相和湾置业公司将涉案的相和湾大酒店项目转让给了三合公司，由三合公司自行开发建设。对此，三合公司提交了相和湾置业公司签订的转让合同及其他相关证据。三合公司同意承担涉案项目建设的全部法律后果。 2012年3月6日恒昌公司与三合公司签订建设工程施工合同，约定三合公司将相和湾大酒店工程的土建、水电安装及装饰工程发包给恒昌公司施工，资金来源为自筹资金，开工日期为2012年3月6日，竣工日期为2013年11月30日，工程质量标准为合格，合同价款约50000000元，采用可调价格合同，结算方式执行2003年山东省消耗量定额。工程结算总额的35%是以房抵顶。由承包人垫资施工至框架10层，承包人垫资到框架10层后，拨框架10层造价的70%，以后每月25日前承包人报工程预算，发包人审核后每月拨付进度款的75%。承包人承包范围内的工程量完成付至85%，工程竣工验收合格后一个月内付至工程总造价的90%，一年内分批付至95%，5%留作保修金。 2012年12月19日，恒昌公司作为发包方与承包方***、***签订合同书，承包范围为相和湾大酒店的土建、水电安装及装饰工程，工程为23层，框剪结构，建筑面积为36000平方米，开工日期为2012年3月16日，竣工日期为2013年12月30日，工程质量标准为合格，合同价款约50000000元，该合同载明其余内容详见恒昌公司与建设单位签订的工程施工合同。***、***按该工程审定后的工程总价款的1%付款给恒昌公司，用于承担恒昌公司资质费及资质年检等费用，恒昌公司从应付***、***工程进度款中扣除。与该工程有关的一切费用均由***、***承担。即***、***借用恒昌公司的建筑资质实际施工，恒昌公司不参与实际施工，也不参与工程款结算。 涉案工程没有开工报告，当事人认可大约为2011年8月开工。被告将涉案工程主体框架干到17层后停工。 2014年9月21日，***、***与三合公司经对账，确认：1、三合公司已付工程款12279325元(含现金支付工程款和以房抵顶工程款)；2、***、***实际使用三合公司机械台班费172571.64元；3、2014年1月9日、1月25日以***名义收到三合公司借款1413190.70元；4、***、***收到三合公司钢材、商硂价值12918951.81元(已扣除***支付的钢材款280000元、商砼款100000元)。以上合计26784039.15元。双方对其余超高费、社保费、代扣税金、保修费、审计费、招标代理费存在争议。 为索要工程款，***、***将恒昌公司与三合公司诉至烟台市中级人民法院(以下简称烟台中院)，要求判令三合公司、恒昌公司连带赔偿支付其工程欠款13542439.10元，支付工期损失2308862.50元(计算至2014年5月16日)以及起诉之日至判决生效之日的利息损失，以上合计15851301元，2017年2月13日烟台中院作出(2014)烟民一初字第144号民事判决书，判决驳回***、***的诉讼请求。***、***不服一审判决，上诉于山东省高级人民法院(以下简称山东高院)，2017年10月23日山东高院作出(2017)**终1187号民事判决书，判决：一、撤销烟台中院(2014)烟民一初字第144号民事判决；二、三合公司于判决生效之日起十日内支付***、***工程款2378850.52元及利息(利息以2378850.52元为基数，自2014年7月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止)；三、驳回***、***的其他诉讼请求。***、***不服山东高院的判决，向最高人民法院提请再审，2019年3月26日最高人民法院作出(2018)最高法民申3563号民事裁定书，裁定驳回二人的再审申请。2014年6月19日三合公司向一审法院提起诉讼，要求：1、解除三合公司与恒昌公司2012年3月6日签订的《建设工程施工合同》；2、要求恒昌公司、***返还三合公司超付的工程款813024.57元。2017年3月29日一审法院作出(2014)海民初字第1549号民事判决书，判决驳回三合公司的诉讼请求。三合公司不服判决上诉于烟台中院，烟台中院于2018年5月22日作出(2017)鲁06民终3275号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清为由，裁定：1、撤销(2014)海民初字第1549号民事判决；2、本案发回海阳市人民法院重审。 本次庭审中，双方均认可实际施工人***、***停工后，工程一直未恢复施工，实际施工人也未撤出施工工地，未将涉案工程交付三合公司。 三合公司主张应由恒昌公司、***、***承担“企业***障金”398581元、出具发票并承担1872257.52元税款、烟台建行的审计费332277.40元、招标费6万元、检测费42670.21元、水费24154元、被盗变压器93000元，共计3080983.63元，双方对账认可三合公司已付工程款26784039.15元，该工程造价审定值为29162889.67元，兑除后***、***应返还三合公司702133.11元(3089083.63元+26784039.15元-29162889.67元)。 对于恒昌公司、***、***承担“企业***障金”，三合公司提供规划许可证复印件，证明建设规模为32273.80m2；提供海政办发［2011］39号《关于对全市房地产项目收费标准进行调整的通知》复印件、烟建工程［2016］29号《关于转发省住房城乡建设厅、省财政厅的通知》复印件，证明“建筑企业***障金”缴纳的标准及由建设单位缴纳；提供《山东省建筑企业***障金专用票据》复印件，证明三合公司于2017年4月10日缴纳了涉案工程的“建筑企业***障金”398581元，鉴定机构在出具的报告中社会保障费为679294.71元，应按实际缴纳的数额扣除后向政府部门领取即可。恒昌公司辩称，根据(2014)烟民一初字第144号民事判决及(2017)**终1187号民事判决，该案与恒昌公司无关，故对三合公司提供的证据不发表质证意见。***、***辩称，对三份政府文件的真实性有异议，均是复印件，对《山东省建筑企业***障金专用票据》的真实性无异议，但该***障金应由三合公司缴纳，***、***仅负责实际施工，其他与两人无关，两人也未领取该***障金。 对于工程款发票的出具及扣除税款1872257.52元，三合公司提供税委［2012］051号《委托代征协议书》，系2012年3月20日海阳市地方税务局直属征收局与三合公司签订，协议约定代征税种及附加：营业税、城建税、教育费附加、地方教、地方教育费附加设基金、印花税、个人所得税，代征范围：委托代征建设业相关税收(***、***)、计税依据及税率：营业税3%、城建税7%、教育费附加3%、地方教、地方教育费附加2%设基金1%、印花税万分之三、个人所得税3%，代征期限三年，协议的有效期限自2012年4月1日至2015年3月31日，票、款结报缴销期限和额度为每月，主***公司有权利也有义务按照结算造价自工程款中扣除应缴纳的税款29162889.67元×6.42%=1872257.52元。***、***对《委托代征协议书》真实性有异议，认为协议书没有双方具体办理人员的签字，税款应由三合公司缴纳，且税务征收与本案的建设施工合同是两个不同的法律关系，与本案无关。 对于中国建设银行股份有限公司烟台分行的审计费用332277.40元，三合公司提供《协议书》、《山东省工程造价咨询合同》及《结算汇总表》，称2013年10月28日***与三合公司的工作人员**先签订了《协议书》，约定双方共同委托建行烟台分行对本工程进行审计，审计费由三合公司代交。对于审计费用单据，三合公司称该审计费用根据协议是由其代交，其尚未支付，未有单据。***、***称协议书是2013年10月份签订的，当时三合公司要卖涉案工程，具体都是由三合公司操作的，包括审计等都是三合公司签的字，协议书上***的签字是其本人所签，就是为了配合三合公司转让涉案楼盘的，该协议是仅针对建行出具的；《山东省工程造价咨询合同》是海阳市相和湾置业有限公司与建行签订的，与***、***无关；《结算汇总表》有漏项，与实际工程量不符。故审计费不应由***、***承担 对于招标代理费6万元，三合公司提供招标文件、恒昌公司与***、***签订的施工合同、代理费发票。招标文件项目编号为2011-102，项目名称为海阳市相和湾商务大酒店施工工程，招标人：海阳市中核置业有限公司，日期为2011年8月，招标文件第五条规定，本工程代理费由中标人支付，中标人在领取中标通知书的同时到海阳建东工程项目管理有限公司交纳，该项费用不进预决算。恒昌公司与***、***的《合同书》承包范围即是相和湾大酒店的土建、水电安装及装饰工程，合同第二条约定：***、***按该工程审定后的工程总价款额的1%付款给恒昌公司，用于承担恒昌公司资质费及资质年检等费用，恒昌公司从应付***、***工程进度款中扣除。与工程有关的一切费用均由***、***承担(包括工程招投标费、办理开竣工手续费、保险费、检测试验费、环保排污费及因违章导致主管部门的罚款等一切费用)。代理费发票收款单位为海阳建东工程项目管理有限公司，开票日期为2013年12月31日，金额为60000元。在恒昌公司与三合公司签订的《建设工程施工合同》中，双方对代理费的承担没有约定。***、***辩称，招标人是海阳市中核置业公司，与本案无关。三合公司解释，2012年相和湾置业公司将涉案的相和湾大酒店项目转让给了三合公司，由三合公司自行开发建设。 对于检测费42670.21元，三合公司提供烟台**有限责任会计师事务所2016年12月30日出具的《原告方对审计报告中问题异议答复》(以下简称《答复》)、2017年1月11日出具的《原告方对第1、5、15、21条答复异议回复》(以下简称《回复》)、《山东省非税收通用票据》、2018年10月26日海阳市相和湾置业有限公司出具的《证明》。《答复》中第七个问题涉及到试验费，鉴定机构回复为：《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》规定：建设单位采购或施工单位经建设单位认价后自行采购，其付款价一般为材料供应至施工现场的落地价，未包括材料的采购保管费及检验试验费，**管费为88870.8元，检测费为42670.21元。《答复》最后确定的工程造价29162889.67元中包括了检测费42670.21元。《回复》中三合公司的异议理由主要有：相和湾酒店工程实际发生的检测费仅为20000元，而非42670.21元。该20000元在双方对账后，已由我方向政府部门缴纳，应当视为我方已付款。鉴定机构答复：此费用双方无相关资料，按照《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》解释，一般鉴定、检查所涉及的上述建筑工程材料(砂、碎石、水除外)的检验试验费，按占材料费的3‰计取。《山东省非税收通用票据》显示缴款人为海阳市相和湾置业有限公司，项目名称为建筑工程产成品质量检验费，为2万元。三合公司称当时进行检测时委托单位为海阳市相和湾置业有限公司，但实际缴款人为三合公司。《证明》主要内容为：2012年相和湾置业有限公司将涉案的相和湾大酒店项目转让给了三合公司，由三合公司自行开发建设，在建设过程中因该项目土地证在相和湾置业公司名下还未变更，所以三合公司以相和湾置业公司名义为建设方缴纳了材料检测费。***、***称鉴定中有漏项，鉴定结论与实际施工量不符。另查，在(2014)烟民一初字第144号民事案件中，三合公司提出过该检测费，后称另案主张。 对于水费24154元，三合公司提供2018年10月19日三合公司与恒昌公司签订的《相和湾大酒店甩项工程明细》，第三条规定，施工用水、电发包人已引至施工现场，发生的用水、用电费用由承包人自行交于电业公司、自来水公司，如出现停水停电现象工期可顺延；提供2014年3月10日海阳市自来水有限公司出具的《水费催缴通知》，主要内容为：111391海阳市中核置业公司(相和湾大酒店工程)：根据《城市供水条例》和《烟台市城市供水管理办法》的有关规定，用户应于每月10-20日按照交纳水费。现你已拖欠2013年12月至2014年2月水费24154元(水费17199元、违约金6825元、校表费130元)。三合公司称目前该费用尚未支付。***、***辩称，双方的合同无效，所以不应按照合同约定履行，且水费是海阳中核置业公司欠缴的，与本案无关。 对于变压器失盗损失93000元，三合公司提供收款收据及发票各1张、2016年12月23日凤城边防派出所出具的《证明》、2018年10月26日海阳市相和湾置业有限公司出具的《证明》。收款收据载明的收款单位为海阳市海源电力实业公司，交款单位为海阳市中核置业有限公司，摘要为收预交款，金额为60000元，时间为2011年6月3日。三合公司解释是电力公司收取的安装费及配套的计量表等配件费用；发票载明付款方名称为海阳市相和湾置业有限公司，品目为变压器，金额为33000元；凤城边方派出所证明的主要内容为：2016年10月24日接到相和湾大酒店工地报警，变压器被盗，我所立即出警，到现场后发现工地无人看管，位于工地西边的变压器被拆卸，内芯已被盗取，变压器壳及两个表箱已移至安全地方保存。海阳市相和湾置业有限公司证明涉案工程的变压器一同转让给了三合公司。对于变压器的实际损失三合公司未提供相应的证据。***、***辩称，变压器本来就是工地使用的，发生被盗事件应该向公安局报案，与本案无关。 对于三合公司提供的上述证据，恒昌公司认为与其公司无关，故不予质证。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。***、***作为涉案工程的实际施工人，并无涉案建筑工程施工资质，在其实际施工过程中，由恒昌公司与三合公司签订建设工程施工合同，两人系借用恒昌公司的资质进行工程施工，故恒昌公司与三合公司签订建设工程施工合同以及恒昌公司与两人签订的合同书均无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案，三合公司与***、***均认可停工后实际施工人未撤出施工工地，也未将涉案工程交付三合公司，合同无效双方返还，三合公司要求***、***限期清出施工场地，交付已施工工地，于法有据，予以支持。 关于建筑企业***障金，**办字［2016］21号《山东省住房和城乡建设厅山东省财政厅关于落实**发［2016］10号文件进一步做好建筑企业***障金管理工作的通知》第一条第(一)项规定，建筑企业***障金由建设单位向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门或其授权或委托的建筑企业***障金管理机构缴纳。第二条第(五)项规定，建筑企业收到建筑企业***障金管理部门拨付的保障金后，首先应按照足额为职工缴纳社会保险费，结余部分，企业留足6个月以上的应缴社会保险费后，原则上可按规定用于企业职工及农民工其他社会保险支出。根据上述规定，本案的建筑企业***障金应由作为建设单位的三合公司缴纳，且该保障金属于专款专用，三合公司并未提供证据证明取该项保障金由三被告领取，因此，三合公司要求三被告承担于法无据，不予支持。 关于工程款发票的出具。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。据此，向三合公司开具发票是***、***的附随义务。对***、***的税务征收与本案是不同的法律关系、与本案无关的辩解，不予支持。三合公司提供的《委托代征协议书》规定了代征税种及附加、代征范围、计税依据及税率，因此，双方应严格按照国家发票管理的相关法律、法规办理。三合公司已主张***、***向其出具相应的工程款发票，就不应再重复主张扣除相应的税款。 关于审计费用332277.40元，虽然三合公司提供了《协议书》、《山东省工程造价咨询合同》及《结算汇总表》，但其并未支付审计费，也没有证据证明审计费数额，故对其主张审计费用，不予支持。 关于招标代理费60000元，三合公司虽然提供了代理费发票，但招标文件第五条规定，代理费由中标人支付，该工程的招标人为海阳市中核置业有限公司，招标时间为2011年8月，而自2012年后涉案工程转让给三合公司，由三合公司自行开发建设，三合公司未提供其进行招标，恒昌公司、***、***中标的文件，也未提供证据证明该代理费应由三被告承担，故对其主张不予支持。恒昌公司与***、***签订的《合同书》的约定仅是相对于该合同双方而言，其约定与三合公司无关。 关于检测费42670.21元，涉案工程总造价经(2014)烟民一初字第144号民事判决及(2017)**终1187号民事判决认定为29162889.67元，其中包含了检测费42670.21元，虽然三合公司提供的《山东省非税收通用票据》该费用的20000元系由海阳市相和湾置业有限公司缴纳，但涉案项目后转由三合公司建设，且其持有原始票据，故应认定为三合公司已付20000万元，因此应从工程款中扣除，由***、***返还。三合公司主张检测费42670.21元无事实依据，不予支持。 关于水费24154元，虽然三合公司提供了《水费催缴通知》，但三合公司并未实际缴纳该费用，即未取得实际主张的权利，对其主张不予支持。 关于变压器失盗损失93000元，虽然三合公司提供证据证明变压器被盗的事实，但对于变压器的实际损失数额及应由三被告承担被盗损失未提供相应的证据，对其该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》五十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年3月21日判决：一、***、***于判决生效之日起三十日内清出施工场地，向海阳市三合房地产开发有限公司交付已施工工地；二、***、***于海阳市三合房地产开发有限公司付清工程款时按照国家相关规定向出具相应的工程款发票；三、***、***于判决生效之日起三十日内向海阳市三合房地产开发有限公司返还检测费20000元；四、驳回海阳市三合房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11930元，由海阳市三合房地产开发有限公司承担11630元，由***、***承担300元。 二审中，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实本院认定如下： 三合公司提交在海阳市住房和城乡建设局取得的山东省海阳市人民法院协助执行通知书，证明三合公司对该项目缴纳至海阳市住房和城乡建设管理局农民工工资保障金398581元，因***、***欠海阳市鼎立建筑机械租赁有限公司案款，于2018年4月10日将该款项执行扣划，证明该款项应视为***、***领取。***、***对证据真实性有异议，对公章的真实性认可，对证明内容有异议，认为与其无关。恒昌公司对真实性无异议，对证明内容不清楚，不知道实际上是如何操作的。 三合公司提交在裁判文书网中调取的（2016）鲁06民终62号判决打印件，该判决是申请执行人海阳市鼎立建筑机械租赁有限公司执行海阳市恒昌建安有限责任公司的执行依据，该判决证明***是借用恒昌公司的资质，最终法院判决由恒昌公司支付租赁费。***、***对判决的真实性无异议，对证明内容有异议，关于借用资质，在（2014）烟民一初字第144号判决书第7页证人******公司业务经理，出庭证明资质是三合公司的**向恒昌公司借的，***是实际施工人。恒昌公司对判决书真实性无异议，对证明内容有异议，从***、***起诉三合公司、恒昌公司在中院及高院的判决书中可以明确看出，三合公司与实际施工人***、***之间的关系，与我方无关。借用资质是三合公司向我方借用的，三合公司与***、***之间是如何承包的我方不清楚。 ***、***提交：1.（2016）鲁06民终5180号判决书，第2页被上诉人***、***辩称被上诉人与上诉人恒昌公司签订的租赁合同并进行了租赁费数额确定，上诉人恒昌公司进行了招投标，并承建相关大酒店工程。2.专用监督存款账户资金监督协议，证明我方是实际施工人。 三合公司对5180号判决书的真实性无异议，对证明内容有异议，***、***认可已经经过相关法律文书认定其为相和湾工程的实际施工人，无论其是否认可借用被上诉人的资质，该工程实际使用的建设资质即是被上诉人恒昌公司，按照相关规定办理招标手续必须以被上诉人恒昌公司的名义办理，该招投标费用应由实际施工人***、***承担。对专用监督存款帐户资金监督协议的真实性无异议，证明内容无异议，***、***是工程的实际施工人。恒昌公司对上述证据的真实性及证明内容均无异议。 恒昌公司提交：1.三合公司对关于借用资质的证明。2.海阳市法院对***的执行笔录复印件。证明三合公司借用恒昌公司的资质，将工程承包给实际施工人***、***。三合公司对证据1真实性无异议，该证据证明三合公司、***、恒昌公司三方协商的使用恒昌公司的资质，并不是三合公司借用了恒昌公司的资质。证据2系复印件，真实性有异议，不发表质证意见，且与本案无关。***、***对证据1有异议，是三合公司与恒昌公司之间的事，其不清楚。对证据2无异议，三合公司联系的恒昌公司，借用了恒昌公司的资质。 在本院（2014）烟民一初字第144号案件审理中，鉴定的工程造价中包含社会保障费679294.71元。在该案二审案件审理过程中，三合公司提交了涉案缴纳社会保障费398581元的相关单据及水费催缴通知，山东省高级人民法院认为三合公司没有上诉，其提交证据的目的是主张自己的实体权利，且证据与其主张缺乏直接关联性，不予采信。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，***、***作为涉案工程的实际施工人，并无涉案建筑工程施工资质，系借用恒昌公司的资质进行施工，故恒昌公司与三合公司签订建设工程施工合同以及恒昌公司与***、***签订的合同书均因违反国家法律的强制性规定而无效。 建筑企业***障金由建设单位向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门或其授权或委托的建筑企业***障金管理机构缴纳。建筑企业收到建筑企业***障金管理部门拨付的保障金后，首先应按照足额为职工缴纳社会保险费，结余部分，企业留足6个月以上的应缴社会保险费后，原则上可按规定用于企业职工及农民工其他社会保险支出。本案建筑企业***障金应由作为建设单位的三合公司缴纳，三合公司主张其向海阳市住房和城乡建设管理局缴纳了农民工工资保障金398581元，但被法院在申请执行人海阳市鼎立建筑机械租赁有限公司与被执行人海阳市恒昌建安有限责任公司的案件执行中予以提取。***、***并未实际领取该***障金。在本院（2014）烟民一初字第144号案件审理中，鉴定的工程造价中包含社会保障费679294.71元。在该案二审案件审理过程中，三合公司提交了涉案缴纳社会保障费398581元的相关单据，山东省高级人民法院认为三合公司没有上诉，其提交证据的目的是主张自己的实体权利，且证据与其主张缺乏直接关联性，不予采信。三合公司在本案中主张由***、***承担***障金679294元、该数额从工程款中扣除，于法无据，本院不予支持。 ***、***在收取三合公司向其支付的工程款时，***向三合公司出具工程款发票。三合公司主张另行扣除相应的工程款税金，理由不当，一审法院不予支持并无不当。***、***主张开具工程款发票不是民事审判管辖范围，理由不当，本院不予支持。 三合公司并未实际缴纳审计费332277.4元，其主张该费用应从工程款中扣除，证据不足，一审法院不予支持并无不当。关于招标代理费，三合公司未提供其进行招标、由***、***或恒昌公司中标的文件，未能提供证据证明该代理费应由***、***或恒昌公司承担，一审法院对其主张不予支持正确。 三合公司虽提供了《水费催缴通知》，但三合公司并未实际缴纳该费用，且其在山东省高级人民法院(2017)**终1187号案件审理中亦提出过该主张。三合公司主张水费24154元从工程款中扣除，理由不成立，一审法院不予支持并无不当。三合公司提供的证据不足以证明变压器的实际损失数额，三合公司主张由***、***和恒昌公司承担变压器被盗损失证据不足，一审法院不予支持正确。 ***、***主***公司的本案诉请已经本院(2014)烟民一初字第144号民事判决及山东省高级人民法院(2017)**终1187号民事判决处理，违反了一事不再理原则，应驳回三合公司的起诉，理由不当，本院不予支持。***、***主张由三合公司承担本案全部诉讼费，理由不成立，本院不予支持。***、***认可其没有撤场，因合同无效的法律后果是返还相应财产，一审法院判决***、***交付已施工工地正确。在本院(2014)烟民一初字第144号民事判决及山东省高级人民法院(2017)**终1187号民事判决中的工程造价鉴定结论包含了检测费42670.21元，三合公司提出过其已缴纳20000元检测费并称将另案主张，一审法院根据证据认定三合公司已付20000万元检测费应从工程款中扣除、由***、***返还并无不当。 综上，三合公司和***、***的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11121.33元，由上诉人海阳市三合房地产开发有限公司负担10821.33元，由***、***负担300元。 本判决为终审判决。 审判长　于　慧 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年七月二十四日 书记员　***