山东省建设建工（集团）有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终5633号

上诉人（原审被告）：山东省建设建工(集团)有限责任公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：王彦宏，董事长。

委托诉讼代理人：李亚雯，女，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月7日出生，汉族，住山东省泰安市。

委托诉讼代理人：吕军，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：李勇，国浩律师（济南）事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：山东省建设建工集团第四有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：朱卫昌，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孙琳，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙茂信，山东祥天律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：郑广明，男，1967年10月20日出生，汉族，住山东省济南市。

上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人***、山东省建设建工集团第四有限公司（以下简称省建工第四公司）、郑广明建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初7595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

建工集团上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第二项，并依法改判建工集团不承担责任；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用由***、省建工第四公司、郑广明共同承担。事实和理由：建工集团不应当承担连带清偿责任，一审判决适用法律错误，具体事由如下：（一）一审判决没有法律依据，不符合《中华人民共和国民法典》关于连带责任的规定。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或当事人约定。”之规定，连带责任仅适用于法律规定或者双方有明确约定两种情形，然而一审法院认定建工集团承担连带责任的理由，即建工集团与省建工第四公司系母子公司关系，既不是法律规定的情形，也不是当事人约定的情形，实属适用法律错误。（二）一审判决突破合同相对性，以母子公司关系为由判定建工集团承担连带责任是错误的。根据《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条，对“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理?”的问题给出了答复：“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。”本案中，签订《专业施工合同》的合同双方为***与省建工第四公司，即便符合了多层转包或违法分包的情形，实际施工人也仅可要求与其有直接合同关系的违法分包人即省建工第四公司对工程欠款承担付款责任，而不应当认定建工集团承担连带责任。一审判决突破合同相对性的裁判说理及事实认定是错误的。

***辩称，（一）尽管一审已经查明案涉工程的总承包方为建工集团，但一审判决书并未认定建工集团与省建工第四公司之间存在转包关系，更未将转包作为判令建工集团承担连带责任的依据。一审中，建工集团与省建工第四公司为逃避相关责任，刻意回避了两者在案涉工程中的关系问题。而根据建工集团在上诉状中的第二点理由可以推定，建工集团将案涉工程整体转包给了省建工第四公司，对此，***保留向建设行政主管部门进行控告举报的权利。（二）经***查询，案涉工程的总承包方建工集团具有建筑工程施工总承包特级资质（见证据一），而与***签订《专业施工合同》的省建工第四公司仅具有建筑工程施工总承包二级资质（见证据二）。因此，退一步讲，即便建工集团与省建工第四公司之间不存在转包关系，***也有理由认为，省建工第四公司为承揽案涉工程，存在向建工集团借用资质或挂靠建工集团的违法情形。无论是转包还是挂靠，建工集团对于***的工程款未能得到及时清偿都存在严重过错，故应对省建工第四公司欠付的工程款承担连带清偿责任。（三）即便再退一步讲，根据省建工第四公司在一审庭审中的自认，省建工第四公司“参与管理”了建工集团总承包的案涉工程（见庭审笔录第8页）。因此，建工集团与省建工第四公司之间就案涉工程系委托代理关系，受托方行为的法律后果应由委托方建工集团承担。同时，郑广明系建工集团派驻案涉工程的项目经理（见一审证据之丽景苑5、6#号住宅楼《建筑工程竣工验收报告》及证据三），其代表建工集团委托***进行专业施工，相应法律后果亦应由建工集团承担，建工集团主张其不承担任何责任的主张没有依据。综上所述，一审判决适用法律正确，建工集团应对省建工第四公司欠付***的工程款承担连带清偿责任，请求二审法院依法驳回建工集团的上诉请求，维持原判。

省建工第四公司辩称，同意建工集团的上诉意见。

郑广明辩称，同意建工集团的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令省建工第四公司向***支付工程款950336.32元。2.请求判令省建工第四公司向***支付工程款利息，以1050336.32元为基数，自2020年4月15日起至2021年2月11日；以950336.32元为基数，自2021年2月12日起至实际给付之日止，以上均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.请求判令郑广明、建工集团对上述款项支付承担连带责任；4.请求判令案件受理费、保全费等诉讼费用由省建工第四公司、郑广明、建工集团负担。

一审法院认定事实：2011年3月，***（分包单位，乙方）与省建工第四公司（总包单位，甲方）签订专业施工合同一份，约定：工程名称为丽景苑5#、6#住宅楼，地点位于济南市郎茂山路28号；施工范围为水电安装，施工形式为包工包料，日期为2011年3月至2013年12月；甲方驻工地代表郑广明，乙方驻工地代表***；所有资金由甲方统一向建设单位收取，按照专业工程进度和业主拨付比例及时拨付给乙方，凡不按上述规定拨付工程款的、误交工期由甲方负责或乙方直接向建设单位收款；工程款拨款为月报甲方审定额价款70%，工程完工后甲方付至乙方总价款70%，余款待乙方专业范围内的工程按合同约定的工期和质量等级标准验收，建设单位拨款后除扣5%保修金外一次结清；工程结算及报量为根据甲方与业主所签订的施工合同条款及甲方结算审定额总价款为准，根据每月所完成的工程量及时上报甲方，由甲方协调前期施工单位按实际发生的工程量及甲方锁定的上交费用扣除，工程竣工后、乙方应将有关经济技术资料备齐并积极组织工程结算，甲方应及时配合协助乙方和业主办理有关手续，单位工程结算定案后，甲乙双方之间及时进行该工程的财务结算……该工程由甲方统一报量，并由甲方代扣代缴纳税金；乙方向甲方上交工程税前造价%的管理费用……（手写内容：进入结算项目除甲方让利外，上交公司管理费4%）及临时设施费。郑广明在甲方委托代理人处签名，***认为郑广明为省建工第四公司在该项目处的负责人。

编号为质监05-04的建筑工程竣工验收报告显示，工程名称为丽景苑5#、6#住宅楼，建设单位名称为山东中孚房地产开发有限公司，施工单位为建工集团，工程质量验收结论为质量合格，通过验收。上述报告未载明各验收单位签章日期。

出具日期为2018年5月4日的工程造价咨询核定总表显示丽景苑5#、6#住宅楼水电安装工程，承包单位为建工集团，竣工日期为2013年12月31日，经建设单位、施工单位、咨询单位及项目负责人核定，案涉水电安装工程造价5514076.04元。

2020年4月15日，郑广明通过微信向***发送丽景苑5#、6#安装结算表格一份，显示结算值5514076.04元，税金188415元，管理费882252.17元，水电费等82711.14元，甲供材孔2161068.34元，甲供材路197693.28元，审计费78851.96元，已孔付款119万元，付路富国56.5万元。除管理费外，***对其他款项金额无异议。

2021年2月11日，郑广明向***付款10万元。

建工集团为省建工第四公司的股东之一，持股比例为51%。

对当事人有争议的证据和事实认定如下：省建工第四公司提交：1.丽景苑5#、6#楼工程量认量表、证明、兴达塑料发货单（载有梁国庆签名），欲证实涉案楼宇在***进行施工前由路富国进行了部分施工，后由***方的现场施工负责人梁国庆对前期工作内容进行确认。2.自行制作的丽景苑5#、6#号楼前期预埋工程结算汇总表及***剩余工程款结算并附工程量清单及计价表，欲证实上述楼宇所涉工程由路富国完成的工程造价为1320426.8元，在扣除其他款项后计算出尚欠***的工程款为33820.75元；其中的税费比例虽未与***通过合同进行约定，但确由省建工第四公司实际代缴。3.维修证明一份，由案外人山东美嘉园物业服务有限公司市中分公司出具，欲证实因***施工的工作内容多处出现质量问题，物业通知要求维修整改；该证明未载明出具日期。4.工程维修协议一份，显示由省建工第四公司与案外人王德孟签订，欲证实因前述证据体现的工程质量问题，省建工第四公司通过签订协议对楼宇、车库等进行维修。5.代***维修费用统计、存款金融交易明细查询表，欲证实省建工第四公司为***垫付维修费94800元，其中以银行转账方式向王德孟支付部分维修费。6.丽景苑安装工程3#、7#楼分包结算，欲证实丽景苑其他楼宇的安装施工方已经按约定在扣除了各项费用后进行结算。7.山东中孚房地产开发有限公司出具的证明一份，欲证实山东中孚房地产开发有限公司作为开发商，应支付总包单位的工程款尚未全部付清。***对上述证据的真实性有异议，认为不能证实涉案工程结算情况。

一审法院经审查认定如下：省建工第四公司提交的上述证据体现的内容与前述已认定事实存在不一致的情况，故与待证事实之间缺乏关联性，一审法院依法不予确认。根据一审法院已查明事实，丽景苑5#、6#楼结算单价及计算明细，以验收报告及***与郑广明之间的微信聊天记录为依据。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”。本案中，***与省建工第四公司签订的专业施工合同违反了法律强制性规定，应为无效。根据该合同效力及前述认定事实，一审法院对涉案合同涉及的管理费不予认定，故根据***与郑广明微信聊天记录，一审法院对结算表中的税金、水电费、甲供材、审计费、已付款、应付路富国的款项予以认定，由此省建工第四公司尚欠***工程款共计1050336.32元，郑广明已支付10万元，故实际欠金额为950336.32元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。***主张的利息应为逾期付款利息损失，因协议无效，且***未提交证据证明实际交付时间，涉案验收报告未载明出具日期，故一审法院认定应付款日期为***起诉之日。郑广明签名及付款均应系履行职务行为，***主张郑广明承担连带清偿责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。建工集团与省建工第四公司母子公司关系，建工集团作为施工单位应对欠付工程款及利息承担连带清偿还款，故对***提出的相应诉讼请求，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、省建工第四公司于判决生效之日起十日内支付***工程款950336.32元及逾期付款利息损失（以950336.32元为基数，自2021年5月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、建工集团对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13740元，申请费5000元，***负担775元，省建工第四公司、建工集团负担12965元；申请费5000元，由省建工第四公司、建工集团负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***向法庭提交：证据一、建工集团的施工总承包资质证书截图打印件一份，拟证明建工集团是建筑工程施工总承包特级资质；证据二、省建工第四公司的资质证书截图打印件一份，拟证明省建工第四公司是总承包二级资质，而一审已经查明案涉工程的总承包单位是建工集团，但与***签订专业分包合同的是省建工第四公司，据此有理由认为建工集团与省建工第四公司之间要么存在出借资质、挂靠行为，要么存在转包行为；证据三、郑广明个人资质截图打印件一份，拟证明在案涉工程担任项目经理并具体与***之间发生业务关系的郑广明其身份属于建工集团派驻的现场项目经理，郑广明的行为作为职务行为的话应当归属建工集团而非省建工第四公司。

建工集团对上述证据经质证称，对证据一至三真实性予以认可，对关联性不予认可。根据《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条，对“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理?”的问题给出了答复：“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。”本案中，签订《专业施工合同》的合同双方为***与省建工第四公司，即便符合了多层转包或违法分包的情形，实际施工人也仅可要求与其有直接合同关系的违法分包人即省建工第四公司对工程欠款承担付款责任，而不应当认定建工集团承担连带责任，一审判决突破合同相对性的裁判说理及事实认定是错误的。

省建工第四公司对上述证据经质证称，同建工集团的质证意见。

郑广明对上述证据经质证称，同建工集团的质证意见。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案当事人上诉争议的焦点问题为，建工集团应否对涉案工程欠款承担连带清偿责任。

***与省建工第四公司签订专业施工合同，虽该合同违反法律强制性规定，应认定为无效，但***已实际完成涉案项目施工，工程经竣工验收合格，省建工第四公司的员工郑广明也为***出具结算凭证。故省建工第四公司应承担支付工程欠款的责任。

《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，建工集团并非涉案施工合同的当事人，与***亦无直接的合同关系。建工集团与省建工第四公司系母子公司的关系，两公司均具有独立的法人资格，对外进行民事法律行为应独立承担相应的法律责任。***起诉要求建工集团承担连带责任的事实与理由为，建工集团系涉案工程的总包方，其将工程转包给了省建工第四公司，省建工第四公司又将其中的丽景苑5、6号住宅楼水电安装工程分包给了***。对此，***并未提供有效证据证明建工集团将本案所涉工程转包给了省建工第四公司。退一步讲，即使建工集团总包方身份及转包事实属实，作为实际施工人的***直接向与其并无合同关系的建工集团主张权利，无法律依据。现建工集团无法律所规定的应承担连带责任的情形，***亦未举证证明由建工集团承担连带责任有明确的合同约定。故***在既无明确的法律规定亦无明确约定的情况下，要求建工集团对省建工第四公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。一审法院以建工集团与省建工第四公司系母子公司关系为由判决建工集团承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。

综上所述，建工集团的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初7595号民事判决第一项；

二、撤销济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初7595号民事判决第二项、第三项及案件受理费、申请费负担部分；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13740元，由***负担775元，由山东省建设建工集团第四有限公司负担12965元；一审申请费5000元，由山东省建设建工集团第四有限公司负担；二审案件受理费13740元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏希贵

审 判 员　亓雪飞

审 判 员　尹逊航

二〇二二年六月二十日

法官助理　刘悦如

书 记 员　杨　娟