某某、中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

济南市历下区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0102民初2465号

原告：***，男，1962年7月10日出生，汉族，住济南市历城区。

委托诉讼代理人：鞠华锋，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张恒，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。

被告：中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所（原济南军区济南第三干休所），住所地济南市历下区。

负责人：徐常伟，所长。

委托诉讼代理人：董鲁敏，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何增艳，山东康桥律师事务所律师。

第三人：济南一建集团有限公司，住所地济南市历城区，统一社会信用代码91370100163152199N。

法定代表人：孙光文。

第三人：山东省建设建工集团第四有限公司，住所地济南市历下区，统一社会信用代码913701022644147763。

法定代表人：朱卫昌，董事长。

委托诉讼代理人：李良贞，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙茂信，山东祥天律师事务所律师。

原告***与被告中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所（原济南军区济南第三干休所）（以下简称第二干休所）、第三人济南一建集团有限公司（以下简称济南一建公司）及山东省建设建工集团第四有限公司（以下简称省建四公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人鞠华锋、张恒，被告第二干休所的委托诉讼代理人董鲁敏、何增艳及第三人省建四公司的委托诉讼代理人李良贞、孙茂信到庭参加诉讼。第三人济南一建公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告第二干休所向原告支付工程欠款25865410.79元及利息（以25865410.79元为基数，从竣工验收之日即2014年7月18日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.本案受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实及理由：2012年8月，济南军区济南第三干休所住房改造建设办公室（以下简称干休三所）与济南一建公司签订《济南军区济南第三干休所住房改造工程建设工程施工合同》，约定由济南一建公司承包干休三所的住房改造工程，工程地址为济南市历下区，合同固定总价为56658317.21元，并承诺按照约定支付合同价款及其他应当支付的款项。2013年9月17日，干休三所与济南一建公司签订《济南军区济南第三干休所住房改造工程沿街综合楼施工总承包合同》作为《济南军区济南第三干休所住房改造工程建设工程施工合同》的补充协议，约定由济南一建公司承包干休三所沿街综合楼工程，工程地址为济南市历下区，合同价格固定总价为14427956.68元。2012年8月2日，济南一建公司与省建四公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，合同约定济南一建公司将承包的上述工程分包给省建四公司。原告***作为实际施工人，对上述的全部工程进行了施工。2014年7月18日，涉案工程经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位验收合格。2017年8月18日，干休三所与济南一建公司签署了《竣工结算审定签署表》，审定结算金额为63880280.54元、20552630.97元，共计84432911.51元。后济南一建公司与省建四公司结算金额为59815598.29元、19244873.5元，共计79060471.79元。被告第二干休所作为建设单位发包方，并没有依照法律规定和合同约定支付全部工程款。截至到2020年11月21日，被告第二干休所共向济南一建公司支付工程款58201200元，尚欠工程款26231711.51元。综上所述，为维护原告***实际施工人的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支付原告***的诉讼请求。

第二干休所辩称，一、被告第二干休所关于案涉工程仅与济南一建公司签订了《济南军区济南第三干休所住房改造工程建设施工合同》及《济南军区济南第三干休所住房改造工程沿街综合楼施工总承包合同》，***并非本合同一方当事人，***无权要求被告第二干休所承担支付该合同项下的合同款项义务。2012年8月，被告第二干休所与济南一建公司签订了《济南军区济南第三干休所住房改造工程建设施工合同》，被告第二干休所非该合同当事人。基于合同相对性原则，该合同项下的权利义务纠纷与被告第二干休所无关。***无权要求被告第二干休所支付其诉讼请求所涉款项。2013年10月17日，被告第二干休所与济南一建公司签订了《济南军区济南第三干休所住房改造工程沿街综合楼施工总承包合同》，***也并非该合同的当事人。因此，根据《合同法》第八条之合同相对性原则之规定，***无权向被告第二干休所主张其基于与第三人之间建设施工合同享有的任何权利。二、被告不认可***为案涉工程的实际施工人，***存在主体不适格情形。根据被告第二干休所与济南一建公司签订的上述合同，案涉工程的承包人为济南一建公司，被告仅认可济南一建公司为实际施工人，从不知道***与济南一建公司及省建四公司之间关于案涉工程之间的关系，被告第二干休所不认可***为实际施工人。根据2020年11月04日《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。根据2020年8月16日《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条规定，建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。因此，***究竟为案涉工程承包人员工还是雇佣的施工班组或是其主张的实际施工人，负有举证证明责任，否则应承担不利后果，***存在主体不适格情形，法院应驳回其诉讼请求。三、***无任何事实与法律依据向被告主张利息。1、被告第二干休所与***之间无任何合同法律关系，没有关于支付利息的任何约定，无需支付。2、根据被告第二干休所与济南一建集团公司之间签订的《济南军区济南第三干休所住房改造工程建设施工合同》第25条第7项之规定，案涉工程审计结束后30日内付至审定价的95%，留5%作为工程质量保修金，支付比例及时间执行质量保修书的规定，各分部分项工程保修期满后15日内，按比例分别一次性无息返还。3、即使***为实际施工人，被告第二干休所也无需向其支付利息，其主张的利息起算点也无任何事实与法律依据。综上所述，***无权向被告第二干休所主张任何款项，请求贵院依法审理，查明案件事实，驳回***的诉讼请求。

济南一建公司未答辩，亦未提交证据。

省建四公司述称，原告***挂靠在我公司，实际施工了涉案工程，我公司未收取一建公司的工程款，原告***主张的欠付工程款应向被告第二干休所主张，与我公司无关。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年8月1日，发包人干休三所与承包人济南一建公司签订《济南军区第三干休所住房改造工程建设工程施工合同》，载明：工程名称：济南军区济南第三干休所住房改造工程，工程地点：济南市历下区，承包范围：施工图纸范围内的建筑、安装、装饰全部内容【不含基坑土石方开挖、边坡支护、基坑降水施工、桩基础施工、电梯采购及安装、门窗工程、消防工程（消防监控中心）、通风工程、弱电工程（有线电视网、电话、宽带网络、楼宇对讲、电子监控系统）、高压配电工程、户内装饰工程、地暖工程、室外工程】的施工，开工日期：2012年7月17日（以发包人发布的开工令为准），竣工日期：2013年9月12日，合同价款金额：固定总价，中标价56658317.21元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。军区审计局审计结束后30日内付至审定价的95%，留5%作为工程质量保修金，支付比例及时间执行质量保修书的规定，各分部分项工程保修期满后15日内，按比例分别一次性无息返还。质量保修期：地基基础工程和主体机构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（质保金在竣工验收一年后15日内返回）；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年，供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。发包人预留承包人工程造价的5%的质量保修金（不含发包人供应材料款），质量保修金自竣工验收之日起满一年后（15日内）扣除发包人为其维修发生的费用后返回45%，质量保修金自竣工验收之日起满二年后（15日内）扣除发包人为其维修发生的费用后返还50%，期满五年后（15日内）扣除发包人为其维修发生的费用后全部无息返还。合同还约定了其他内容。合同尾部干休三所在发包人处盖公章，委托代理人张兆伟印名章，济南一建公司在承包人处盖公章，法定代表人刘文佳印名章。

2013年10月17日，甲方干休三所与乙方济南一建公司签订《济南军区第三干休所住房改造工程沿街综合楼施工总承包合同》，约定：工程名称：济南军区济南第三干休所沿街综合楼工程，工程地点：济南市历下区，承包范围：施工图纸范围内的建筑、安装、装饰全部内容的施工，甲方安排的室外工程及其它附属配套工程【不含电梯采购及安装、弱电工程（有线电视、电话、宽带网络、楼宇对讲、电子监控系统等）】，开工日期：2013年10月20日（以发包人发布的开工令为准），竣工日期：2014年10月20日，工程质量标准：达到军区优良等级，合同价款金额：本合同价款暂按照总招标控制价14427956.68元，税前下浮7%后为13700229.29元确定，其中甲方供材及甲方安排的室外工程及其他附属配套工程不在下浮范围内，本合同价款的结算最终以济南军区审计局审定的工程造价为准。本合同作为甲乙双方所签济南军区济南第三干休所住房改造工程建设工程施工合同的补充合同，本合同其他需执行但未涉及到的合同约定内容及其他未尽事宜同济南军区济南第三干休所住房改造工程建设工程施工合同。合同尾部干休三所在发包人处盖公章，济南一建公司在承包人处盖公章。

2012年8月2日，甲方济南一建公司与乙方省建四公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，约定：工程名称：济南军区济南第三干休所住房改造工程，工程地址：济南市历下区。配属内容：以实际发生为准，图纸范围以内的基础工程，墙体工程，柱、梁、板及其它工程，楼地面工程，层面工程，一般抹灰及涂刷工程，金属结构工程，脚手架工程，构筑物及零星工程，耐酸防腐、保温隔热工程，装饰工程，安装工程【不含基坑土石方开挖、边坡支护、基坑降水施工、桩基础施工、电梯采购及安装、门窗工程、消防工程（消防监控中心）、通风工程、弱电工程（有线电视网、电话、宽带网络、楼宇对讲、电子监控系统）、高压配电工程、户内装饰工程、地暖工程、室外工程】。开工日期：2012年7月17日（以甲方发布的开工令为准）；竣工日期：2013年9月12日，工程质量标准：确保军区安全文明示范工地，确保军区合格工程。结算依据：1、本工程规费乙方仅计取安全文明施工费、工程排污费、危险作业意外伤害保险，其余规费由甲方计取；税金从工程结算值中扣除，由甲方统收统交。2、本工程采用固定总价合同方式，乙方按固定总价56658317.21元（包括有关规范与图集及质监站验收所涉及到的内容、各种规费、税金、甲方施工管理费、甲方对建设单位的各项优惠及《建设工程施工合同》中甲方对建设单位的各项承诺），按甲方中标时的设计图纸范围内的全部工程内容一次性包死，图纸以内的工程量已全部包括在固定合同总价中。3、工程结算总价=合同包干总价-建设单位专业发包及暂列金额±（图纸会审设计变更+现场签证）-甲方供材±甲方认可的暂定价材料差价（暂定价材料差价一般在现场签证中进行）。4、乙方认可并按上述标准编制结算，报甲方审定。双方结算须加盖“济南一建公司预结算专用章”后生效。5、乙方按工程税前结算总价的97%进行结算。6、人身意外伤害保险费、交易费、印花税等办理施工许可证所需费用及环卫、环保、行政执法部门所造成的费用及罚款均由乙方承担。7、乙方在施工过程中使用的水、电按表计量，按照实际用量，每月由乙方按市场价格按时缴纳水电费。8、本合同约定范围之外的费用双方互不支付。甲方按合同约定支付工程款、办理结算。乙方不得将本工程转包或再分包。竣工验收合格建设单位付款后15日内付至完成工程量价款乙方应得的70%（应付工程款=【已完成工程产值*70%-发包人供材款】*97%）；济南军区审计结束后建设单位付款后一周内，工程款付至乙方应得的95%停止，余款保修期满无质量问题建设单位付款后一周内无息付清。合同还约定了其他内容。合同尾部，张颖俊在甲方负责人处签名，省建四公司在乙方处盖合同专用章，***在乙方负责人处签名。

2012年8月，甲方省建四公司与乙方***签订《关于济南军区济南第三干休所住房改造工程施工协议》，载：甲方将济南军区济南第三干休所住房改造工程项目分包给乙方，由乙方组织人员进行施工。总承包方济南一建公司向甲方支付的工程款，甲方均支付给乙方。合同尾部，省建四公司在甲方处加盖公章，***在乙方处签名。

《施工单位工程竣工报告》显示，2014年7月18日济南军区济南第三干休所住宅改造工程，由济南一建公司申请组织工程竣工验收，干休三所同意组织工程竣工。2014年10月30日济南军区济南第三干休所综合楼建设工程，由济南一建公司申请组织工程竣工验收，次日干休三所同意组织工程竣工。

《竣工结算审定签署表》显示，济南军区济南第三干休所住房改造工程，施工单位济南一建公司，审定日期2017年8月18日，报审结算金额70686619.22元，审定结算金额63880280.54元。干休三所在建设单位处盖公章，济南一建公司在施工单位处盖公章，***签字。

《竣工结算审定签署表》显示，济南军区济南第三干休所沿街综合楼工程，施工单位济南一建公司，审定日期2017年8月18日，报审结算金额23516365.16元，审定结算金额20552630.97元。干休三所在建设单位处盖公章，济南一建公司在施工单位处盖公章，***签字。

《济南军区济南第三干休所住房改造工程结算书》显示，工程已竣工，并已通过各方验收。现将工程竣工决算也审核完毕，双方均已无异议。此后若再有经济方面的异议、签证等，均已本结算为准，不再调整，工程造价63880280.54元、税前造价61732006.71元，管理费1916408.42元，扣税金2148273.83元，合计59815598.29元。济南一建公司在承建单位处加盖公章，并负责人签字，省建四公司在配属单位处盖公章，***在负责人处签字。

《济南军区济南第三干休所住房改造沿街综合楼工程结算书》显示，工程已竣工，并已通过各方验收。现将工程竣工决算也审核完毕，双方均已无异议。此后若再有经济方面的异议、签证等，均以本结算为准，不再调整，工程造价20552630.97元、税前造价19861452.43元，管理费616578.93元，扣税金691178.54元，合计19244873.5元。济南一建公司在承建单位处加盖公章，并负责人签字，省建四公司在配属单位处盖公章，***在负责人处签字。

2020年12月20日，第二干休所张礼敏向***邮寄《关于催要工程款的复函》，该函显示：第二干休所已收到济南一建公司的催款函。12月8日，该所徐所长向麻总转达了指示等内容。该函加盖第二干休所公章。

***还提交其与案外人签订的《土石方工程施工合同》、《支护施工合同》、《关于沿街楼总包与劳务分包工程结算协议书》《外墙保温贴砖分项工程劳务分包合同》、《济南军区第三干休所综合楼项目铝合金门窗制作安装施工合同》、《建设工程施工合同》、《室内墙面、顶板装修合同》、《外墙粉刷施工合同》、《室内墙地面砖铺贴工程承包合同》、《石材安装购销协议书》及结算书、付款凭证一宗。

庭审中，原被告均认可，案涉两个工程结算款总额为84432911.51元，住房改造工程的结算额为63880280.54元，沿街综合楼工程的结算额为20552630.97元。被告第二干休所已实际向济南一建公司支付工程款58201200元，但无法明确两个工程分别所实际支付的工程款数额。住房改造工程的竣工验收之日为2014年7月18日，沿街综合楼工程的竣工验收之日为2014年10月31日，两个工程价款审定日期均为2017年8月18日。

***述称，其共收到工程款为53195061元。

省建四公司述称，涉案两个工程整体在名义上均转包给我公司，但是由原告挂靠我公司进行实际施工，我方公司并未实际施工。

本院认为，第三人济南一建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关诉讼权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，承包人济南一建公司将其承包的案涉两工程全部转包给省建四公司，并实际由无施工资质的***进行施工，该行为违反了法律法规的强制性规定，故省建四公司与济南一建公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》应为无效合同。***作为案涉两个工程的实际施工人，在案有其与省建四公司签订的协议、各类施工、劳务合同、付款及结算凭证等证据，且***在《建筑安装工程施工分包合同》签字，后被告的复函亦直接邮寄给***，并在复函中提到关于工程款的支付已与***沟通，以上证据足以证实***系案涉两个工程的实际施工人，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉两个工程均已竣工，并实际通过验收，济南一建公司应向***支付工程款。***自认，其已收到工程款53195061元，但济南一建公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见，故本院认定原告***已收到工程款53195061元，济南一建公司尚欠***工程款25865410.79元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原被告均认可，被告第二干休所已向济南一建公司实际支付工程款58201200元，尚欠济南一建公司工程款26231711.51元，故被告第二干休所应在欠付工程款26231711.51元范围内对***承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本院认为，依据该条规定，欠付工程款的利息性质为法定孳息，系合同相对方济南一建公司的附随义务。故***要求被告支付欠付工程款的利息既不符合约定，也无法律依据，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所于本判决生效之日起十日内在欠付第三人济南一建集团有限公司工程款26231711.51元的范围内向原告***承担25865410.79元的付款责任；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取85564元，由被告中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　　程雪灿

二〇二一年八月二日

书记员　　彭金晨