中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终10597号

上诉人（原审被告）：中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所，住所地济南市。

法定代表人：徐常伟，所长。

委托诉讼代理人：董鲁敏，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何增艳，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)：***，男，1962年7月10日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：鞠华锋，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张恒，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。

原审第三人：济南一建集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孙光文，董事长。

委托诉讼代理人：马鸿若，女，该公司职工。

原审第三人：山东省建设建工集团第四有限公司，住所地济南市。

法定代表人：朱卫昌，董事长。

委托诉讼代理人：孙茂信，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李良贞，山东祥天律师事务所律师。

上诉人中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所（以下简称第二干休所）因与被上诉人***及原审第三人济南一建集团有限公司（以下简称济南一建公司）、山东省建设建工集团第四有限公司（以下简称省建四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人第二干休所的委托诉讼代理人董鲁敏、何增艳，被上诉人***及其委托诉讼代理人鞠华锋、张恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第二干休所上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法改判或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认为***因有与省建四公司签订的协议、各类施工、劳务合同、付款及结算凭证，在《建筑安装工程施工分包合同》签字，且第二干休所的复函直接邮寄给***，以此认定***为实际施工人，属于事实认定错误。关于案涉工程，第二干休所通过招投标方式仅与一建公司签订有施工合同，至于一建公司是否又将该工程转包给省建四公司，第二干休所不得而知，更不知道所谓省建四公司与***之间再次转包行为，第二干休所不认可***为实际施工人，一审法院没有查明该事实，认定该事实的证据不充分。1、***与省建四公司签订的协议、各类施工、劳务合同、付款及结算凭证，在《建筑安装工程施工分包合同》签字不足以证明其为实际施工人。***与省建四公司签订的协议内容缺乏合同成立的主要条款，既无标的也无合同价款等，名为协议，实应为省建四公司出具的证明材料，但如果认定为证明材料又没有单位负责人及制作人员的签名，也无证据效力。***提交的各类施工、劳务合同、付款结算凭据等根据一审中第二干休所的质证，真实性都无法确认，更不能证明***的实际施工人身份。***所提交的一建公司与省建四公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》仅为复印件，未与原件核对，不能作为证据使用。且无法确认该复印件上***的签名是否补签。因此上述证据材料不能证明***系案涉工程实际施工人。2、第二干休所是基于***系一建公司的工作人员才邮寄《关于催要工程款的复函》，不能以此认定***为案涉工程的实际施工人。驱第二干休所向***复函的背景为：根据一建公司向第二干休所邮寄的催款函，第二干休所向一建公司地址进行了复函，但一建公司拒收，复函被退回，第二干休所才根据***以一建公司名义邮寄的催款函记载的地址信息，向作为一建公司员工的***地址进行了复函，且复函内容通篇均是对应济南一建集团有限公司，涉及到***的也是以“贵公司麻总”相称。由此可见第二干休所向***复函是基于***系一建公司的工作人员，而非认可其为实际施工人身份。一审法院只看邮寄形式而不顾复函内容以此认定***实际施工人身份属于事实认定错误。（二）本案中一建公司系与第二干休所之间签订工程施工合同，且与省建四公司、***进行转包的关键主体，在其一审未到庭且一审法院未进行调查情况下，无法查明案件事实，亦无法得出***为实际施工人的结论。第二干休所关于本案案涉工程通过招投标方式仅与一建公司签订有承包合同。但一审庭审时，在一建公司未到庭前提下，一审法院仅根据***提交的《建筑安装工程施工分包合同》复印件，认定一建公司将案涉工程转包给了省建四公司，且一审法院在庭审后也未向一建公司进行调查。一审法院没有查明案件事实，该认定没有充分证据相印证，亦无法得出***为实际施工人结论。（三）一审法院以***自认的已收工程款53195061元认定为其实际已收工程款，该认定既缺乏一建公司的认可也无收款凭证等证据的支持，属于事实认定不清。一审法院认为“***自认，其已收到工程款53195061元，但济南一建公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见，故本院认定原告***已收到工程款53195061元，济南一建公司尚欠***工程款25865410.79元”，进一步认定第二干休所在应付工程款26231711.51元范围内向***承担25865410.79元的付款责任。本案中一审法院以***自认的已收工程款项作为实际已收款项，该事实认定缺乏其他书面证据比如收款凭证等以及一建公司的认可。且根据我国民法诉讼法谁主张谁举证的原则，如果***对自己的主张不能提供证据证明，那么应当承担不利后果，而非一审法院认定的只要自认无须证据证明即认定该事实，该种做法损害了第二干休所的权益，假如***已收工程款项高于其自认数额，那么第二干休所承担的责任必然也应减少。二、一审法院适用法律错误。一审法院在适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条时，没有严格区分承包人是否系因为欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资?只有基于此，承包人才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确“要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中，即便***为实际施工人，按照其陈述，其实际施工范围为案涉全部工程，并未仅为劳务分包部分，其未提供任何证据证明案涉欠付工程款为农民工工资，且所诉金额远远超过劳务分包的范围，一审法院并未进行核实。三、一审法院存在程序不当情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。第一百三十七条规定：开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结案件。本案一审适用简易程序，但两次开庭主审法官并不相同(一审的庭审录像可以印证)，一审法院在开庭时临时变更审判人员而未提前通知第二干休所，无法保障第二干休所申请回避的权利。且本案于2021年2月3日立案，2021年8月2日才审结，违反了适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结案件的规定。根据上述法律规定，本案一审存在违反法定程序的情形，应当发回重审。综上，第二干休所认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，存在程序不当情形，请求二审法院纠正一审的错误，维护第二干休所的合法权益，望判如所请。

***辩称，一审法院认定***为实际施工人事实认定清楚，第二干休所的上诉理由没有事实和法律依据。第一，济南一建公司承包第二干休所发包的两项工程，后将工程全部转包给省建四公司，有济南一建和省建四公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》予以证明。省建四公司将上述工程分包给***，由***实际施工，双方签订的《关于济南军区济南第三干休所住房改造工程施工协议》。虽在一审中济南一建公司经传票传唤未出庭，但省建四公司对上述事实明确表示认可，并明确说明***是涉案两工程的实际施工人。根据上述事实足以认定***是本案涉案两工程的实际施工人。第二，第二干休所恶意拖延诉讼时间，逃避支付工程款的责任，已经造成了***的巨大损失。第二干休所自认欠济南一建公司工程款26231711.51元，***对此也认可。济南一建公司和省建四公司对上述工程也进行了结算，但因第二干休所未全额支付工程款，导致济南一建公司也无法支付给***。第二干休所欠付的2000多万元工程款至今已四年之久，***除了因上述款项支付其他人巨额利息外，还要承受农民工通过打电话、上门等方式索要工资的压力，***在这几年的时间多次到第二干休所要工程款，第二干休所均认可拖欠***工程款的事实，第二干休所负责人等工作人员对***实际施工人的身份也是明知的，但找各种借口不支付工程欠款。第二干休所现提出上诉，更是拖延诉讼周期，给***造成更大的损失和压力，第二干休所在上诉状中称不认可***是实际施工人的事实纯属无稽之谈。第三，一审程序正确，不存在程序不当的情形，一审中承办法官因办其他公事，由其他员额法官进行了法庭调查，后又重新组织了开庭，这种情况在实践中是正常的，一审法院在调查中也明确诉讼当事人的权利和义务，第二干休所均没有异议，也没有提出回避申请。第二干休所的目的就是逃避、拖延向***支付工程款，请二审法院查明事实依法驳回其上诉请求。

济南一建公司、省建四公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求，1.依法判决被告第二干休所向原告支付工程欠款25865410.79元及利息（以25865410.79元为基数，从竣工验收之日即2014年7月18日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.本案受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年8月1日，发包人干休三所与承包人济南一建公司签订《济南军区第三干休所住房改造工程建设工程施工合同》，载明：工程名称：济南军区济南第三干休所住房改造工程，工程地点：济南市历下区燕子山小区东路3号，承包范围：施工图纸范围内的建筑、安装、装饰全部内容【不含基坑土石方开挖、边坡支护、基坑降水施工、桩基础施工、电梯采购及安装、门窗工程、消防工程（消防监控中心）、通风工程、弱电工程（有线电视网、电话、宽带网络、楼宇对讲、电子监控系统）、高压配电工程、户内装饰工程、地暖工程、室外工程】的施工，开工日期：2012年7月17日（以发包人发布的开工令为准），竣工日期：2013年9月12日，合同价款金额：固定总价，中标价56658317.21元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。军区审计局审计结束后30日内付至审定价的95%，留5%作为工程质量保修金，支付比例及时间执行质量保修书的规定，各分部分项工程保修期满后15日内，按比例分别一次性无息返还。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（质保金在竣工验收一年后15日内返回）；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年，供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。发包人预留承包人工程造价的5%的质量保修金（不含发包人供应材料款），质量保修金自竣工验收之日起满一年后（15日内）扣除发包人为其维修发生的费用后返回45%，质量保修金自竣工验收之日起满二年后（15日内）扣除发包人为其维修发生的费用后返还50%，期满五年后（15日内）扣除发包人为其维修发生的费用后全部无息返还。合同还约定了其他内容。合同尾部干休三所在发包人处盖公章，委托代理人张兆伟印名章，济南一建公司在承包人处盖公章，法定代表人刘文佳印名章。

2013年10月17日，甲方干休三所与乙方济南一建公司签订《济南军区第三干休所住房改造工程沿街综合楼施工总承包合同》，约定：工程名称：济南军区济南第三干休所沿街综合楼工程，工程地点：济南市历下区燕子山小区东路3号，承包范围：施工图纸范围内的建筑、安装、装饰全部内容的施工，甲方安排的室外工程及其它附属配套工程【不含电梯采购及安装、弱电工程（有线电视、电话、宽带网络、楼宇对讲、电子监控系统等）】，开工日期：2013年10月20日（以发包人发布的开工令为准），竣工日期：2014年10月20日，工程质量标准：达到军区优良等级，合同价款金额：本合同价款暂按照总招标控制价14427956.68元，税前下浮7%后为13700229.29元确定，其中甲方供材及甲方安排的室外工程及其他附属配套工程不在下浮范围内，本合同价款的结算最终以济南军区审计局审定的工程造价为准。本合同作为甲乙双方所签济南军区济南第三干休所住房改造工程建设工程施工合同的补充合同，本合同其他需执行但未涉及到的合同约定内容及其他未尽事宜同济南军区济南第三干休所住房改造工程建设工程施工合同。合同尾部干休三所在发包人处盖公章，济南一建公司在承包人处盖公章。

2012年8月2日，甲方济南一建公司与乙方省建四公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，约定：工程名称：济南军区济南第三干休所住房改造工程，工程地址：济南市历下区燕子山小区东路3号。配属内容：以实际发生为准，图纸范围以内的基础工程，墙体工程，柱、梁、板及其它工程，楼地面工程，层面工程，一般抹灰及涂刷工程，金属结构工程，脚手架工程，构筑物及零星工程，耐酸防腐、保温隔热工程，装饰工程，安装工程【不含基坑土石方开挖、边坡支护、基坑降水施工、桩基础施工、电梯采购及安装、门窗工程、消防工程（消防监控中心）、通风工程、弱电工程（有线电视网、电话、宽带网络、楼宇对讲、电子监控系统）、高压配电工程、户内装饰工程、地暖工程、室外工程】。开工日期：2012年7月17日（以甲方发布的开工令为准）；竣工日期：2013年9月12日，工程质量标准：确保军区安全文明示范工地，确保军区合格工程。结算依据：1、本工程规费乙方仅计取安全文明施工费、工程排污费、危险作业意外伤害保险，其余规费由甲方计取；税金从工程结算值中扣除，由甲方统收统交。2、本工程采用固定总价合同方式，乙方按固定总价56658317.21元（包括有关规范与图集及质监站验收所涉及到的内容、各种规费、税金、甲方施工管理费、甲方对建设单位的各项优惠及《建设工程施工合同》中甲方对建设单位的各项承诺），按甲方中标时的设计图纸范围内的全部工程内容一次性包死，图纸以内的工程量已全部包括在固定合同总价中。3、工程结算总价=合同包干总价-建设单位专业发包及暂列金额±（图纸会审设计变更+现场签证）-甲方供材±甲方认可的暂定价材料差价（暂定价材料差价一般在现场签证中进行）。4、乙方认可并按上述标准编制结算，报甲方审定。双方结算须加盖“济南一建公司预结算专用章”后生效。5、乙方按工程税前结算总价的97%进行结算。6、人身意外伤害保险费、交易费、印花税等办理施工许可证所需费用及环卫、环保、行政执法部门所造成的费用及罚款均由乙方承担。7、乙方在施工过程中使用的水、电按表计量，按照实际用量，每月由乙方按市场价格按时缴纳水电费。8、本合同约定范围之外的费用双方互不支付。甲方按合同约定支付工程款、办理结算。乙方不得将本工程转包或再分包。竣工验收合格建设单位付款后15日内付至完成工程量价款乙方应得的70%（应付工程款=【已完成工程产值*70%-发包人供材款】*97%）；济南军区审计结束后建设单位付款后一周内，工程款付至乙方应得的95%停止，余款保修期满无质量问题建设单位付款后一周内无息付清。合同还约定了其他内容。合同尾部，张颖俊在甲方负责人处签名，省建四公司在乙方处盖合同专用章，***在乙方负责人处签名。

2012年8月，甲方省建四公司与乙方***签订《关于济南军区济南第三干休所住房改造工程施工协议》，载：甲方将济南军区济南第三干休所住房改造工程项目分包给乙方，由乙方组织人员进行施工。总承包方济南一建公司向甲方支付的工程款，甲方均支付给乙方。合同尾部，省建四公司在甲方处加盖公章，***在乙方处签名。

《施工单位工程竣工报告》显示，2014年7月18日济南军区济南第三干休所住宅改造工程，由济南一建公司申请组织工程竣工验收，干休三所同意组织工程竣工。2014年10月30日济南军区济南第三干休所综合楼建设工程，由济南一建公司申请组织工程竣工验收，次日干休三所同意组织工程竣工。

《竣工结算审定签署表》显示，济南军区济南第三干休所住房改造工程，施工单位济南一建公司，审定日期2017年8月18日，报审结算金额70686619.22元，审定结算金额63880280.54元。干休三所在建设单位处盖公章，济南一建公司在施工单位处盖公章，***签字。

《竣工结算审定签署表》显示，济南军区济南第三干休所沿街综合楼工程，施工单位济南一建公司，审定日期2017年8月18日，报审结算金额23516365.16元，审定结算金额20552630.97元。干休三所在建设单位处盖公章，济南一建公司在施工单位处盖公章，***签字。

《济南军区济南第三干休所住房改造工程结算书》显示，工程已竣工，并已通过各方验收。现将工程竣工决算也审核完毕，双方均已无异议。此后若再有经济方面的异议、签证等，均已本结算为准，不再调整，工程造价63880280.54元、税前造价61732006.71元，管理费1916408.42元，扣税金2148273.83元，合计59815598.29元。济南一建公司在承建单位处加盖公章，并负责人签字，省建四公司在配属单位处盖公章，***在负责人处签字。

《济南军区济南第三干休所住房改造沿街综合楼工程结算书》显示，工程已竣工，并已通过各方验收。现将工程竣工决算也审核完毕，双方均已无异议。此后若再有经济方面的异议、签证等，均以本结算为准，不再调整，工程造价20552630.97元、税前造价19861452.43元，管理费616578.93元，扣税金691178.54元，合计19244873.5元。济南一建公司在承建单位处加盖公章，并负责人签字，省建四公司在配属单位处盖公章，***在负责人处签字。

2020年12月20日，第二干休所张礼敏向***邮寄《关于催要工程款的复函》，该函显示：第二干休所已收到济南一建公司的催款函。12月8日，该所徐所长向麻总转达了指示等内容。该函加盖第二干休所公章。

***还提交其与案外人签订的《土石方工程施工合同》、《支护施工合同》、《关于沿街楼总包与劳务分包工程结算协议书》、《外墙保温贴砖分项工程劳务分包合同》、《济南军区第三干休所综合楼项目铝合金门窗制作安装施工合同》、《建设工程施工合同》、《室内墙面、顶板装修合同》、《外墙粉刷施工合同》、《室内墙地面砖铺贴工程承包合同》、《石材安装购销协议书》及结算书、付款凭证一宗。

庭审中，原被告均认可，案涉两个工程结算款总额为84432911.51元，住房改造工程的结算额为63880280.54元，沿街综合楼工程的结算额为20552630.97元。被告第二干休所已实际向济南一建公司支付工程款58201200元，但无法明确两个工程分别所实际支付的工程款数额。住房改造工程的竣工验收之日为2014年7月18日，沿街综合楼工程的竣工验收之日为2014年10月31日，两个工程价款审定日期均为2017年8月18日。

***述称，其共收到工程款为53195061元。

省建四公司述称，涉案两个工程整体在名义上均转包给我公司，但是由原告挂靠我公司进行实际施工，我方公司并未实际施工。

一审法院认为，第三人济南一建公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关诉讼权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，承包人济南一建公司将其承包的案涉两工程全部转包给省建四公司，并实际由无施工资质的***进行施工，该行为违反了法律法规的强制性规定，故省建四公司与济南一建公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》应为无效合同。***作为案涉两个工程的实际施工人，在案有其与省建四公司签订的协议、各类施工、劳务合同、付款及结算凭证等证据，且***在《建筑安装工程施工分包合同》签字，后被告的复函亦直接邮寄给***，并在复函中提到关于工程款的支付已与***沟通，以上证据足以证实***系案涉两个工程的实际施工人，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉两个工程均已竣工，并实际通过验收，济南一建公司应向***支付工程款。***自认，其已收到工程款53195061元，但济南一建公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见，故一审法院认定原告***已收到工程款53195061元，济南一建公司尚欠***工程款25865410.79元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原被告均认可，被告第二干休所已向济南一建公司实际支付工程款58201200元，尚欠济南一建公司工程款26231711.51元，故被告第二干休所应在欠付工程款26231711.51元范围内对***承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院认为，依据该条规定，欠付工程款的利息性质为法定孳息，系合同相对方济南一建公司的附随义务。故***要求被告支付欠付工程款的利息既不符合约定，也无法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所于本判决生效之日起十日内在欠付第三人济南一建集团有限公司工程款26231711.51元的范围内向原告***承担25865410.79元的付款责任；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取85564元，由被告中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第二干休所在二审中提交如下证据：证据一、济南一建公司于2020年8月31日给第二干休所的催款函及信封，拟证明济南一建公司作为合同相对方，其于2020年8月31向第二干休所催收工程款，济南一建公司是涉案工程的实际施工人；证据二、第二干休所于2020年9月2日给济南一建公司的复函及快递信封，拟证明第二干休所认可欠付济南一建公司工程款，正积极推进解决欠付工程款的问题；证据三、济南一建公司于2020年11月10日给第二干休所的催款函及信封，拟证明***仅以济南一建公司名义代为邮寄出催款函，函件内容也是济南一建公司的催款函，不能以此认定***为涉案工程实际施工人。***质证称，对证据一至三真实性无异议，对证明目的不予认可，第二干休所将涉案工程发包给济南一建公司，这是双方认可且经一审法院查明的事实，由于第二干休所一直拖欠工程款，***多次向济南一建公司及第二干休所索要工程款，济南一建公司称甲方即第二干休所未全额支付，所以向第二干休所多次发送催要工程款的函，并不能否认***为实际施工人的事实，相反可以证明第二干休所拖欠工程款，***多次主张权利的事实。济南一建公司、省建四公司未到庭质证。

以上事实由第二干休所在二审中提供的证据及二审庭审笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为，一、***是否为涉案工程的实际施工人及欠付工程款数额如何认定；二、一审程序问题。实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。本案中，总承包方济南一建公司将其承包的涉案两工程全部转包给省建四公司，后省建四公司又将上述工程全部转包***进行施工，济南一建公司与省建四公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》、省建四公司与***签订的施工协议均为无效合同。***提交的其与省建四公司签订的施工协议、各类施工、劳务合同、付款及结算凭证等证据，且***在《建筑安装工程施工分包合同》签字，后第二干休所的复函亦直接邮寄给***，并在复函中提到关于工程款的支付已与***沟通，以上证据足以证实***系涉案两个工程的实际施工人，一审法院对此认定正确。第二干休所作为工程发包人，其认可欠付济南一建公司的工程款数额，一审法院认定其在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任于法有据，本院予以支持。在第二干休所向***承担付款责任后，相应款项应在欠付济南一建公司的工程款中予以扣除。另外，一审法院已告知各方当事人对审判人员、书记员等有申请回避的权利，第二干休所在一审庭审中并未提出异议，现据此以一审程序不当提起上诉，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，第二干休所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费171127元，由上诉人中国人民解放军山东省军区济南第二离职干部休养所负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟