象山县涂茨镇人民政府、宁波大汇建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0225民初5602号

原告：象山县涂茨镇人民政府。住所地：象山县涂茨镇涂茨村，统一社会信用代码:11330225002964348T。

法定代表人:盛安刚，该政府镇长。

委托诉讼代理人：邵善南，浙江人值律师事务所律师。

被告：宁波大汇建设工程有限公司。住所地：宁波市北仑区戚家山街道玫瑰花园**，统一社会信用代码91330206799528243X。

法定代表人：李洪，该公司董事长。

原告象山县涂茨镇人民政府（以下简称涂茨镇政府）与被告宁波大汇建设工程有限公司（以下简称大汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，因被告大汇公司迁址不明，依法组成合议庭审理。7月30日，原告申请对涉案的工程量及工程造价进行鉴定。8月12日，本院依法向被告大汇公司送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书及开庭传票。11月1日，本院依法对本案第一次公开开庭进行了审理。2020年3月12日，本院依法对本案第二次公开开庭进行了审理。2020年7月27日，宁波科集技术服务有限公司对涉案工程量及造价鉴定结束。10月29日，本院依法对本案第三次公开开庭进行了审理。在三次的庭审中，原告涂茨镇政府的委托诉讼代理人邵善南均到庭参加诉讼，被告大汇公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告涂茨镇政府向本院提出诉讼请求判令：一、解除原、被告双方于2015年10月签订的《建设工程施工合同》；二、被告返还原告多付的工程款约5万元(具体金额以被告实际已完成的工程评估价与原告实际已付工程款的差额为准);三、被告支付逾期完工违约金26906元;四、本案诉讼用由被告承担。本案在审理中，原告撤回第二项诉讼请求，其余未变。事实和理由：2015年，原告为实施辖区内的白象头废弃石场生态治理工程向社会公开招投标。原告通过招投标法定程序与同年10月与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告承担“象山县涂茨镇白象头废弃石场生态治理工程”的实施，合同约定价为896874元，工期为140天，逾期完工的，赔偿标准为2000元/天，最高不超过签约合同总价的3%等。合同签订后，被告于2016年3月26日开始施工，同年11月即停工至今。原告在停工期间曾要求被告复工，但被告无任何复工迹象。原告认为，被告的行为表明其不再履行合同义务，故原告在2019年4月28日书面通知被告，解除双方于2015年10月签订的《建设工程施工合同》。

原告在施工期间共支付被告工程款520502元，但被告就实际完成的工程量一直未与原告进行结算。根据原告初步估算，原告多付工程款约5万元（具体金额以实际鉴定为准），该多付部分应予返还。

被告未按约施工，致使白象头废弃石场生态治理工程至今未完工，根据双方约定，被告应支付原告逾期完工违约金26906元。

综上，原告认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应依约履行，被告私自停工的行为显属违约，故原告依法起诉，望予支持。

被告大汇公司在法定期限内未作书面答辩，也未向本院提交相关证据。

原告涂茨镇政府为证明其诉称的事实成立，向本院提交的证据因被告大汇公司未到庭参加诉讼无法质证，应视为被告大汇公司对举证、质证权利的放弃，原告涂茨镇政府对自己提供的证据已作了保证，经审核，本院对原告提供的以下证据予以确认：

1.象山县公共资源交易平台中标通知书、《建设工程施工合同》各1份,以证明被告通过公开投标,竞得“白象头废弃石场生态治理工程”项目,双方于2015年10月签订建设施工合同的事实;本案的签约合同价为896874元，工期为140天,逾期完工的,赔偿标准为2000元/天,最高不超过签约合同总价的3%。

2.《招标文件》1份,以证明本案所涉工程的具体工程量清单、单价等事实。

3.《工程开工报审表》、《开工报告》、《证明》各1份,以证明被告于2016年3月26日正式开工,11月停工的事实。

4.汇款单2份,以证明原告已支付给被告工程款520502元的事实。

5.《函》、《解除合同通知书》各1份,以证明原告书面通知被告,要求被告复工;原告在被告复工无望的情况下书面通知被告解除双方间签订的《建设工程施工合同》的事实。

6.工程量支付申请表、已完工程量清单计价表各2份，以证明当时为了支付工程进度款所需而制作的工程量，现原告发现该已完工的工程量计算有误，原告认为实际工程量应以第三方有资质的鉴定单位出具的鉴定书为准的事实。

7.建设工程分类分项工程量清单计价表、措施项目清单计价表、其他项目清单计价表各1份，以证明原告经过勘测认为被告已完成的工程量的事实。

8.施工招标文件1份，该招标文件与投标文件相结合以证明工程具体单位工程量等工程情况的事实。

9.象山县涂茨镇白象头废弃石场生态治理设计图纸1份，以证明涉案工程的施工方案、施工要求、工程量及工程费用概算等事实。

本院委托宁波科集技术服务有限公司对涉案工程量和造价鉴定，该公司出具的《司法鉴定意见书》，原告质证后无异议，本院对此予以采信。

鉴于被告大汇公司未到庭参加诉讼，本院将原告陈述的事实作为本案定案的事实。另查明，涉案的工程经鉴定已完成工程量确定造价为584260元。

本院认为，本案涉及的白象头废弃石场生态治理工程系公共项目，原告通过法定的公开招投标程序与中标的被告签订合同，该合同依法有效。鉴于依法有效的合同，合同的各方应当依约履行，享受权利和承担义务。被告承接涉案的工程后于2016年3月26日开工，未能在合同约定的140天内完工，而是在2016年11月即停工，涉案的工程至今未能完工，显然被告有违合同的约定，并应当承担违约的相关责任。原告已向被告去函表明解除涉案的《建设工程施工合同》，基于被告的违约导致原告合同的目的能实现，且被告未进行施工的行为也表明其不履行涉案的合同，故原告主张解除涉案合同理由正当，依法应予支持。至于原告主张被告承担违约金，按照原、被告合同的约定，本院予以支持，按约金额最高不超过合同签约价的3%，即为：896874×3%=26906（元）。

原告在审理中撤回部分诉讼请求，系其对诉讼权利的正当行使，本院依法予以准许。被告大汇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席审理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除原告象山县涂茨镇人民政府与被告宁波大汇建设工程有限公司于2015年10月签订的《建设工程施工合同》；

二、被告宁波大汇建设工程有限公司支付原告象山县涂茨镇人民政府违约金26906元，款定于本判决生效后五日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费552元，由被告宁波大汇建设工程有限公司负担；鉴定费50000元，由原告象山县涂茨镇人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　陶振明

人民陪审员　　鲍锦绣

人民陪审员　　张才玉

二〇二〇年十月二十九日

法官　助理　　罗　芝

代书　记员　　郑佳莉