潍坊益园置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终4022号

上诉人（原审被告）：潍坊益园置业有限公司，住所地：潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道庞家山后村。

法定代表人：王建庆，总经理。

委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月28日生，汉族，住安丘市。

委托诉讼代理人：孙业鹏，潍坊坊子奉天法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：潍坊易安建筑工程有限公司，住所地：昌乐县经济开发区孙富村179号。

法定代表人：孙振东，公司经理。

被上诉人（原审被告）：潍坊弘丰建筑工程有限公司，住所地：潍坊市奎文区文化路465号潍坊市建设工程交易培训中心A号楼901。

法定代表人：张桂江，总经理。

上诉人潍坊益园置业有限公司（以下简称益园公司）与被上诉人***、潍坊易安建筑工程有限公司（以下简称易安公司）、潍坊弘丰建筑工程有限公司（以下简称弘丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人益园公司上诉请求：一、依法发回重审或查清事实后依法改判上诉人对205409.45元工程款不承担付款责任；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与潍坊易安建筑工程有限公司就案涉工程签署的是固定价整体发包合同，依照合同约定案涉工程的工程款已全部付清且超付。本案双方上诉人与易安公司之间已签订固定价合同，工程是否审计不在本案审查范围之列。假若审计，本案整体工程至今未有审计结果，也不能确定上诉人是否欠付工程款。既然一审判决无法认定上诉人与易安公司已就涉案工程结算完毕，那自然也就不能认定上诉人尚欠工程款未付。二、本案程序违法，漏列诉讼主体。就被上诉人***提供的施工合同而言，本案发包主体还有孙洪珍，本案应当查清孙洪珍在本案中的诉讼地位和与各被上诉人之间法律关系及责任。三、被上诉人***主张的利息是从2014年5月19日开始计算，也就是说被上诉人***主债务是自2014年开始就知道权利受到侵害，一直没有主张权利，本案已经超过诉讼时效。

被上诉人***、易安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

弘丰公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令易安公司向***支付工程款322313.41元及利息；2.判令益园公司对以上工程款及利息在欠付范围内承担责任；3.诉讼费、保全费由易安公司、益园公司承担。诉讼过程中，***申请追加弘丰公司为被告，要求其依法承担法律责任。

一审法院经审理认定事实如下：2012年8月16日，益园公司（甲方）与易安公司（乙方）签订合同一份，合同第一部分协议书的主要内容为：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况二、工程承包范围：1.承包范围：土建装饰安装工程(甲方另行分包工程除外)。总建筑面积约平方米(具体以施工图纸为准)；2.承包形式：包工包料。三、合同工期：开工日期：暂定2012年8月26日；竣工日期：2013年7月1日。四、质量标准：工程质量标准：优良。五、合同价款未注明。……十、履约保证金。十一、本协议书与其他合同、协议书发生冲突时，以本协议书为准。”第三部分专用条款中约定：“六、合同价款与支付：(一)合同价款及调整：1.本合同价款采用(2)方式确定。(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据如下费率结算(2.1)结算标准：执行1996年《山东省建筑工程综合定额》，《山东省安装工程综合定额》，2002年《山东省建筑工程综合定额潍坊价目表》，及1998年《山东省建筑工程施工机械台班费用计算规则施工机械台班评价表》的相关法规，配套定额及工程造价规定，材料(钢材、商砼、水泥、木材、砌块等)价格及土方工程、外墙保温、外墙涂料工程均按市场签证价执行。工程图纸、图纸会审、设计变更、现场签证、批价等作为结算依据按实结算。八、工程变更。益园公司、易安公司均在协议书上加盖公章。益园公司的委托代理人、易安公司的法定代表人均在协议书上签名。

2012年8月16日，易安公司（甲方）与弘丰公司（乙方）签订《承包合同》，合同主要内容为：“为加强企业管理，确保工程质量，缩短工期，降低成本，明确甲乙双方责任，在平等互利的原则下，经甲乙双方协商，乙方自愿签订本合同。一、工程概况：1、工程名称：潍坊实验中学学苑花园5#、8#楼，2、建筑面积：约计9000平方，3、工期：自实际施工日期至2013年6月1日，4、预算造价未注明。二、利润、管理费及税金：乙方自愿承包该工程施工，在执行甲方与建设单位施工承包合同的基础上，愿按合同总造价的(实际工程决算造价)1.7%上缴甲方各级管理费，愿按合同总造价的3.47%向甲方上缴建筑营业税金及附加(不含个人所得税)，当建筑营业税金及附加由建设单位代扣代缴时，费用自乙方向甲方上缴的营业税金及附加中扣除。乙方愿按按工程总造价按地税函[2009]16号预警指标企业所得税贡献率不低于0.5%上交甲方如与贡献率调整按新规定执行。三、施工成本：施工成本采用大包干形式，自负盈亏。四、工程款的拨付：乙方到建设单位予拨工程款或结算时，必须使用盖有甲方财务专章的收据和发票，收取款项及时上缴甲方财务，乙方不得以白条等其他方式支取工程价款。若乙方收取款项未及时上缴甲方财务或乙方以白条等其他方式支取工程价款，甲方有权责令乙方将偷支款项立即上交甲方，甲方收到工程款后扣除乙方应上缴的利润管理费及代扣代缴营业税金及附加外，剩余款项及时返还乙方。五、经济责任。六、质量管理：工程质量指标：优良。七、安全生产易安公司、弘丰公司均在合同书上加盖公章，易安公司的法定代表人孙振东、弘丰公司的法定代表人张桂江以及孙弘珍在合同书上签名。

2012年11月10日，益园公司（发包方）与易安公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分主要内容为：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：学苑花园5#、8#、幼儿园；工程地点：峡山区太保庄街道；工程内容：土建、水、电、暖；资金来源：自筹。二、工程承包范围：承包范围：土建、水、电、暖施工图纸全部内容。三、合同工期：开工日期：2012年11月15日；竣工日期：2013年7月30日；合同工期总日历天数258天。四、质量标准：合格。五、合同价款：金额(大写)：柒佰捌拾肆万元(人民币)￥：7840000.00元。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2012年11月10日；合同订立地点：工地办公室；本合同双方约定签字后生效。”合同第二部分通用条款约定：“六、合同价款与支付：23.合同价款及调整：23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。(2)可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。(3)成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：……24.工程预付款。25.工程量的确认：25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。26.工程款(进度款)支付……。30.其他变更……33.竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。”益园公司、易安公司均在合同书上加盖公章，益园公司的委托代理人、易安公司的法定代表人均在协议书上签名。

2012年11月6日，***（乙方）与案外人孙弘珍（甲方）签订《安装工程协议书》，主要内容为：“一、工程地点：峡山区学苑花园。二、工程结构：砖混、框架。三、学苑家园5#、8#住宅楼及幼儿园三处建筑物建筑面积约计12000平方米。四、按图纸施工：水、电安装及暖气止水套管安装包工包料施工。五、拨款方式：水、电安装及劳务费按建筑面积28元每平方米拨付，施工中材料款按一定比例拨付，待工程综合验收结束，审计报告定案，一次性拨付工程款95%，5%质量金一年后十日内付清。六、工程款支付完毕本协议无效。七、本合同一式两份双方确认签字后方可生效。”

***提供易安公司向益园公司出具的工作联系单，拟证明其系案涉工程的实际施工人，该联系单主要内容为：“益园公司：我方在学苑花园一期5＃、8＃、幼儿园工程结算过程中，根据工程实际施工情况需你方确认以下几点问题：……4.提供甲供材款具体详细数目。施工方联系人：***2016年3月31日。”益园公司工作人员在该联系单上注明相关意见。2016年12月29日，易安公司向益园公司出具委托书，主要内容为：“致益园公司：兹有我公司需办理学苑花园5＃、8＃幼儿园水电安装结算定案事务，现授权***，男，身份证号码37072219********，前往贵司办理，望贵司给予接洽受理为盼!联系电话***153××******。”易安公司在该委托书上加盖公章。2017年3月27日，易安公司向益园公司出具工程审计催审书，主要内容为：“益园公司：我公司施工的学苑花园5＃、8＃楼及幼儿园工程已于2014年竣工验收，工程决算书已报给贵方，请抓紧进行审计为盼！”易安公司均在上述材料上加盖公章。另***提供案涉工程使用的相关材料购买清单，证明购买相关材料的情况。

庭审中，***提供银行交易流水，证明益园公司已通过其法定代表人的账户支付案涉工程款375000元（其中银行流水中显示的最后一笔交易日期为2014年8月29日）。益园公司提供工程款汇总表、收款收据，主张案涉工程系固定价整体发包，已支付相应工程款共计8380511.28元，案涉工程的工程款已经付清。***主张，益园公司与易安公司签订的合同中统用条款第六条合同价款与支付明确约定本合同价款采用第二种确定，第二种方式是采用可调价格合同，在庭审中益园公司未提供审计报告以及定案报告，根据其与易安公司的合同以及付款凭证无法证明其已经付清工程款。另结合益园公司提供的收款收据，益园公司分六笔支付给***工程款375000元，相应收款收据当中也有***的签名。

经***申请，一审法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2020年10月19日出具报告，鉴定意见为：峡山区学苑花园小区5#、8#楼及幼儿园水电安装鉴定工程造价为909454.69元。另，甲供材价格为329045.24元。***据此主张易安公司、弘丰公司尚欠其工程款205409.45元以及利息（利息自2014年5月19日起至实际支付之日止，按照年利率6%标准计算），益园公司在未支付完毕的工程款范围内承担还款责任。***为此支出鉴定费16556.23元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人;发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，益园公司将案涉工程发包给易安公司，易安公司转包给弘丰公司，后弘丰公司的孙弘珍将案涉工程承包给***具体施工，***为案涉工程的实际施工人，因***不具有施工资质，故该施工合同因违反法律的强制性规定属于无效合同。经查，案涉工程已交付使用多年。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,依法应予支持。当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故***要求支付剩余工程款及利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于责任的承担问题，***主张由易安公司、弘丰公司支付工程款205409.45元及利息并由益园公司在欠付工程款范围内承担还款责任。一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《安装工程协议书》中的甲方虽只有孙弘珍个人签名，但结合孙弘珍在易安公司与弘丰公司签订的承包合同中签名的事实可以认定孙弘珍为弘丰公司的工作人员，且***对此亦予以认可。***为工程实际施工人,益园公司为发包人,现益园公司与易安公司、弘丰公司均未提交证据证明案涉工程的工程款已结算完毕，在此情况下,综合分析合同中对于工程款结算的约定、已付工程款的时间及案涉工程交付使用情况,无法认定益园公司与易安公司、弘丰公司已就涉案工程结算完毕。故益园公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,一审法院对于***要求益园公司承担还款责任的请求予以支持。对于利息，综合本案案情，利息自***递交诉讼材料之日即2020年1月3日起计算至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

关于诉讼时效问题，因***与被告并未就案涉工程款进行结算,双方并未确定工程款的具体数额及付款期限,且从***提供的工作联系单、易安公司出具的工程审计催审书看，本案并未超过诉讼时效期间，故易安公司、益园公司主张***要求支付工程价款的诉求已超过诉讼时效的抗辩意见不能成立,一审法院不予采纳。

对于鉴定费16556.23元，因鉴定费系***为查明案件事实的专门性问题所支出的合理性花费，***要求被告承担的诉求，依法应予支持，根据案情，由***自行负担5000元，易安公司、弘丰公司承担11556.23元为宜。被告弘丰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的相应诉讼权利，应承担相应法律后果。

综上,***要求易安公司、弘丰公司支付工程款205409.45元及利息并由益园公司在欠付工程款范围内承担还款责任的诉讼请求,依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:一、潍坊易安建筑工程有限公司、潍坊弘丰建筑工程有限公司支付***剩余工程款205409.45元及逾期付款利息（以205409.45元为基数，自2020年1月3日起计算至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），于判决生效后十日内付清；二、潍坊益园置业有限公司对上述第一项款项在205409.45元范围内对***承担支付责任，于判决生效后十日内付清;三、潍坊易安建筑工程有限公司、潍坊弘丰建筑工程有限公司支付***鉴定费11556.23元，于判决生效后十日内付清；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6134元，财产保全费2132元，共计8266元，由***负担2100元，由潍坊易安建筑工程有限公司、潍坊弘丰建筑工程有限公司负担6166元。

二审中，双方均没有提出新证据。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，***作为个人，无建设工程施工资质，其与孙弘珍签订的《安装工程协议书》应属无效协议。根据法律规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,依法应予支持。涉案工程已投入使用多年，故相应义务主体应履行各自的付款义务。本案的争议焦点是益园公司是否承担对***的付款责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，益园公司与易安公司签订的合同中通用条款第六条合同价款与支付约定本合同价款采用第二种确定，第二种方式是采用可调价格合同，益园公司未提供审计报告以及定案报告，无法证明其已向易安公司付清工程款。故一审判决益园公司在欠付***的205409.45元工程款范围内对***承担支付责任正确，本院予以支持。

关于程序问题。案外人孙洪珍不是本案必须参加诉讼的当事人，一审程序合法。

关于时效问题。因***的施工量及施工价款并未确定，一审过程中通过委托工程造价鉴定，***施工的水电安装工程造价才得以确定，故本案并未超过法定诉讼时效。

综上所述，上诉人益园公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6135元，由上诉人潍坊益园置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年十月二十二日

书记员　　李朋朋