某某、昆明市东川区舍块乡人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云01民终1884号

上诉人（原审被告）：**，男，1971年1月20日出生，汉族，昆明市东川区人

委托诉讼代理人：王欣桦，云南太乙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：昆明市东川区舍块乡人民政府，住所：昆明市东川区舍块乡人民政府舍块村委会梨树棵小组。

法定代表人：周明奕，该乡乡长。

委托诉讼代理人：马建宁，北京大成（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张冯琦苑，北京大成（昆明）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杜太明，男，1970年1月8日出生，汉族，昆明市东川区人

委托诉讼代理人：陈平，云南国平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张梦婷，云南国平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆明绿茂建筑安装有限责任公司，住所：昆明市东川区原绿茂乡政府内。

法定代表人：王树美，该公司总经理。

上诉人**、上诉人昆明市东川区舍块乡人民政府（以下简称舍块政府）与被上诉人杜太明、被上诉人昆明绿茂建筑安装有限责任公司（以下简称绿茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市东川区人民法院（2016）云0113民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人**的特别授权代理人王欣桦，上诉人舍块政府的特别授权代理人马建宁、张冯琦苑，被上诉人杜太明的特别授权代理人陈平，被上诉人绿茂公司的法定代表人王树美到庭参加诉讼。本案依法扣除了相应审限，本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：1.撤销东川区人民法院（2016）云0113民初57号《民事判决书》，并依法改判为驳回杜太明全部诉讼请求；2.杜太明承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决先是确认了云南中正司法鉴定所的司法鉴定意见书，继而根据该司法鉴定意见的鉴定结论认定本案所涉杜太明完成的工程价款总计为3028334.38元。**认为，该司法鉴定意见书不论从程序上还是鉴定结论上都不能作为认定本案所涉部分工程价款的依据。理由如下：首先，根据《审计法》和《审计法实施条例》的规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。在本案中，舍块乡梨树棵小组幸福乡村宜居房建设工程系舍块政府投资的建设项目，对该工程的决算，应当由东川区审计局依法进行审计监督。而在本案的审理过程中，至今均未出现任何的审计报告或已经审计机关履行完毕审计监督的证据。其次，本案所涉建设工程项目已委托昆明昭朝监理咨询有限公司为监理单位。那么，对该项目工程量的确定至少应以监理单位出具的签证文书作为依据，同时还需到施工现场进行实地勘察或测量，再结合合同约定的单价得出最终的工程价款，并将鉴定结论送至审计机关进行审核。但在云南中正司法鉴定所的司法鉴定意见书中，并未看到有任何的监理单位签证认可的工程量材料，鉴定人也未到施工现场进行过任何工作。因此，该司法鉴定意见书从程序上不合法，从鉴定结论上缺乏必须的鉴定材料，其不能作为认定本案所涉建设工程项目工程价款的依据。2.就**已付款部分，**实际支付杜太明的工程款应为2035802元，代垫费用226020元，共计2261822元。一审判决错误认定为已付工程款1935802元，代垫费用206020元，共计2141822元。3.一审判决只认定了舍块政府已支付**工程款275万元，但未考虑项目工程包括主体工程和附属工程两部分，**收到的275万元分别支付给了承包主体工程的杜太明和承包附属工程的案外人田兴宽，以致在确认舍块政府应付未付款部分计算错误。4.一审判决认定杜太明承建的工程于2013年12月31日交付农户入住，但在庭审过程中却未有任何证据证实该时间点为交付时间。

上诉人舍块政府的上诉请求：1.撤销（2016）云0113民初57号民事判决，改判驳回被上诉人杜太明对上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人杜太明承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、舍块政府对绿茂公司没有欠付工程价款。（一）2012年12月21日，舍块政府与绿茂公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程预计金额为2706360.24元。该合同系有效合同，双方受到合同条款的约束。（二）《建设工程施工合同》项下的施工工程至今没有通过审计，舍块政府对绿茂公司的应付工程款数额无法确定。（三）按照《建设工程施工合同》第五条第四款的约定，舍块政府实际支付工程款的数额275万元已经超出了合同约定的预计工程价款数额2706360.24元。所以，舍块政府对绿茂公司的应付工程价款的数额无法确定，一审法院不能认定舍块政府存在欠付工程款的情形，更不能确定欠付工程款的数额。二、杜太明已完成工程价款无法确定，不能明确**对杜太明的应付工程价款的数额。（一）2012年12月30日，**与杜太明之间签订的《建设工程施工合同》系无效合同，该合同约定的工程款数额以及其他条款，对双方无法律约束力。（二）**与杜太明之间没有进行过结算，对于杜太明已完成的工程价款没有形成过合意，**对杜太明的应付工程款数额存在争议。（三）云南中正司法鉴定所作出的《云南中正【2016】司鉴字第073号司法鉴定报告书》存在重大的程序违法以及实体错误，依法不能作为认定杜太明已完成工程价款的依据，理由如下：第一、该司法鉴定认定的工程款数额与审计部门最终审定的工程款数额必然存在冲突，同一个工程将会出现两个价款的认定标准；第二、中正司法鉴定所没有到过涉案工程的现场确认杜太明实际完成的施工工程范围，各方当事人也没有在鉴定过程中进行过确认或者发表过意见；第三、中正司法鉴定所做出鉴定结论所依据的检材和资料没有在鉴定书中进行列明，鉴定结论缺乏前提和基础；第四、工程造价鉴定汇总表中所记载的项目名称、数量以及单价与绿茂公司报审资料不一致。因此，杜太明已完成的工程价款无法明确，无法确定**对杜太明的付款义务。三、一审法院对发包人在欠付工程价款范围内承担责任的理解和认定存在错误，应当依法予以纠正。（一）舍块政府只在欠付绿茂公司工程价款的范围内对实际施工人承担付款义务，欠付工程价款是舍块政府应当支付给绿茂公司而没有进行支付的工程价款，与杜太明未获清偿的工程款无关。（二）一审法院根据《司法鉴定意见书》中确定的杜太明完成的工程价款3028334.38元减去舍块政府已支付的275万元，得出舍块政府欠付工程价款数额为278334.28元，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的意思相悖，属于认定事实错误。（三）转包人或者违法分包人需要对应付施工人的全部工程价款承担付款义务，发包人仅在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，不能将发包人欠付工程款的付款义务从转包人或者违法分包人的付款义务中进行剥离，不能认定由发包人单独对实际施工人承担付款义务。一审法院认定**未获清偿的工程价款数额为886512.38元，舍块政府不认可该金额。在此基础上，一审法院不应当判决舍块政府单独向杜太明支付278334.28元。

被上诉人杜太明针对**的上诉答辩称，**的上诉请求不能成立，因为所有的建设工程在实际施工过程中均有变更或增加，因为舍块政府的不作为，导致了本案的诉讼。至于鉴定，鉴定机构有鉴定资质，鉴定结论合法有效，工程款计算没有错误，鉴定所涉款项是我方应当得到的。交付验收的证据，我方在一审时已经提供过。一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人杜太明针对舍块政府的上诉答辩称，因为工程有增项，总的工程造价超出预算是很正常的，舍块政府对鉴定结论的上诉不能成立，请求二审法院驳回舍块政府的上诉，维持原判。

被上诉人绿茂公司针对**的上诉答辩称，同意**的上诉意见。

被上诉人绿茂公司针对舍块政府的答辩称，我方只收到舍块政府的10万元，我方不认识杜太明，与他们之间没有任何关系。

上诉人**针对上诉人舍块政府的上诉答辩称，在总的工程量确定不了的情况下，本案就不存在工程款的欠付情况。对于舍块政府的第三点上诉理由不发表意见。

上诉人舍块政府对上诉人**的上诉答辩称，认可**对工程量的上诉意见。工程项目应当按照审计为准。对于**已经支付的工程款由法院确定。

原告杜太明向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告工程尾款1638403.1元；2.判决三被告支付工程尾款自2014年3月7日起至付清之日止，按中国人民银行三年期贷款利率5.25%计算的利息；3.三被告负担案件受理费19546元。

一审法院认定事实：2012年12月21日被告**以被告绿茂公司的名义与被告舍块政府签订舍块乡梨树棵小组幸福乡村宜居房建设工程第三合同段的《建设工程施工合同》，被告舍块政府将舍块幸福乡村宜居房（12栋、13栋、14栋、15栋、16栋、17栋）发包给被告绿茂公司承建。同日被告**又分别与原告和案外人田兴宽签订《建设工程施工合同》，被告**将工程的主体工程分包给原告承建，附属工程分包给田兴宽承建。原告与被告**在合同中约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、工程款支付等条款。工程款支付约定：工程动工时，发包方支付10%的启动资金，中、后期根据资金到位情况，依据工程进度，分段按比例支付；工程进度款，资金不足时承包方必须全额垫资，确保工程进度，工程尾款工程验收合格后二年内付清；发包方抽取7%的管理费，若建设单位要收取税金，则由发包方负责。原告承建的工程于2013年12月31日交付农户入住。云南中正司法鉴定所的司法鉴定意见书证明原告完成的工程价款总计为3,028,334.38元。现被告舍块政府已支付被告**工程款275万元。被告**支付原告工程款1,935,802元、代原告付工程返工费196,320元、清扫费用5,880元、检测费3,480元、资料装订费340元，缴纳工程款275万元的各项税费共计88,275元。一审法院认为，承包人违法分包建设工程的行为无效。本案被告**借用被告绿茂公司的建筑企业资质与被告舍块政府签订《建设工程施工合同》，尔后被告**又将该工程的主体部分分包给无建筑企业资质的原告。原告与被告**签订的《建设工程施工合同》无效。对原告要求支付工程尾款的请求，本院认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以要求参照合同约定支付工程价款。本案工程于2013年12月31日交付入住，应视为已竣工验收。原告工程总价款3,028,334.38元，扣除被告**已支付的工程款1,935,802元、代垫费用206,020元，原告尚有尾款886,512.38元未获支付。承包人被告绿茂公司、**应承担工程尾款608,178元支付责任。发包人舍块政府在其欠付工程款278,334.38元的范围内对原告承担责任。原告与被告**约定，工程尾款应在工程验收合格后二年内付清。涉案工程于2013年12月31日竣工验收，工程尾款应在2013年12月31日后的二年内付清。原告要求支付工程尾款的请求有事实和法律依据，应予支持。对原告要求支付工程利息的请求，一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。工程款应自2016年1月1日开始计息。原告与被告**对利息计付标准没有约定，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十四条第三项、第十七条、第十八条规定，判决：“一、由被告**、昆明绿茂建筑安装有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告杜太明工程款608,178元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，计付原告杜太明未付工程款自2016年1月1日起至款项付清时止的利息；二、由被告昆明市东川区舍块乡人民政府于本判决生效后三十日内支付原告杜太明工程款278,334.38元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，计付原告杜太明未付工程款自2016年1月1日起至款项付清时止的利息。”

二审中，绿茂公司提交了：2017年2月6日10万元进账单、2017年2月6日30万元的云南增值税普通发票，证明：绿茂公司开具了30万元发票，但舍块政府实际支付给绿茂公司的工程款为10万元。舍块政府为确认该笔10万元款项及发票问题，补充提交了2016年7月25日，舍块政府向**支付工程款20万元借款单，结合绿茂公司提交的上述10万元进账单以及30万元的发票，舍块政府以此证实上述款项已经实际支付。上诉人**认可舍块政府的证据，并认为应当算作本案的已付工程款。被上诉人杜太明认为30万元的工程款证据与我方无关，不发表意见。被上诉人绿茂公司认可舍块政府的上述证据的真实性，但认为绿茂公司只收到其中的10万元，而且绿茂公司还按照30万元的工程款支付了1.8%的企业所得税。本院认为，上诉人舍块政府及被上诉人绿茂公司二审中补充提交的上述证据真实，且与本案有关，本院对此确认上诉人舍块政府支付了工程款30万元的事实。

二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。

本院认为：本案的争议焦点是：本案工程总价款应当如何计算及支付。经审查，上诉人**借用被上诉人绿茂公司的建筑企业资质与上诉人舍块政府签订《建设施工合同》，后上诉人**将工程的主体部分分包给无建筑企业资质的被上诉人杜太明，因此上诉人**与被上诉人杜太明签订的《建设施工合同》无效，本案工程已于2013年12月31日交付入住，应视为竣工验收，被上诉人杜太明有权要求上诉人**支付过程尾款。一审判决由上诉人**及被上诉人绿茂公司承担支付工程尾款，被上诉人绿茂公司对此并未提出上诉，故本院对此予以维持。关于本案工程总价款的认定，经一审法院委托云南中正司法鉴定所对涉案工程量及价款作出了云南中正[2016]司鉴字第073号《鉴定报告》，该鉴定系有相应鉴定资质的机构及鉴定人员作出，应作为本案证据使用。上诉人**虽对该鉴定提出异议不予认可，但无相应证据予以佐证，本院对其该项上诉主张不予采信。上诉人舍块政府及上诉人**上诉认为应当由审计部门最终审定的工程款为依据的观点，因其该项主张无合同依据，本院对其该项上诉主张不予支持。根据上述鉴定涉案工程总价款为3028334.38元。关于上诉人**称鉴定中所涉土石方11373.50元、块石混凝土13182.54元不属于被上诉人杜太明施工内容，而是属于案外人田兴宽施工内容，故提出该两笔费用应当扣除的主张能否成立的问题，经审查，从工程量清单及鉴定内容看，上述两笔费用系被上诉人杜太明主体工程的一部分，并未包含田兴宽做的部分，故上诉人**的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。另外，上诉人**上诉称其实际支付工程款为2261822元（含10万元的高利贷、朱家仁收取的1万元用于换玻璃门、李兴育以借支的名义收取的1万元），但根据本案证据能够证实的事实是**已经支付的工程款为1935802元、代垫费用206020元（返工费196320元、清扫费5880元、检测费3480元、资料装订费340元），上诉人**上诉主张还应加上上述三笔款项，无充分事实依据，本院对此不予采信。根据上述分析，本案尚欠工程尾款为：886512.38元，该款项应由上诉人**及被上诉人绿茂公司承担支付义务，上诉人**及被上诉人绿茂公司还应承担该款项自2016年1月1日起至款项付清时止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。另外，根据二审新查证事实，上诉人舍块政府已经履行了工程款的总价款的支付义务，在本案中不应再承担工程尾款的支付义务，其上诉成立，本院依法予以支持。

综上所述，上诉人**及上诉人舍块政府的上诉请求部分成立，予以支持。二审出现新的证据，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第四条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：

一、撤销昆明市东川区人民法院（2016）云0113民初57号民事判决；

二、本判决生效后十日内，由**、昆明绿茂建筑安装有限责任公司向杜太明支付工程款886512.38元及利息（自2016年1月1日起至款项付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回杜太明的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19546元，二审案件受理费19546元，共计39092元，由杜太明负担18764.16元，**、昆明绿茂建筑安装有限责任公司负担20327.84元。退还昆明市东川区舍块乡政府预交的二审案件受理费19546元。鉴定费37900元，由杜太明负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审 判 长　杨章亮

审 判 员　蔡　芸

审 判 员　刘　涛

二〇一七年十月三十日

法官助理　陈　栋

书 记 员　闻　怡