山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁06民终5266号
上诉人(原审被告):莱州市怡居置业有限公司,住所地莱州市莱州南路山水大厦B幢13号网点。
法定代表人:李琼,执行董事。
委托诉讼代理人:曹春卫,该公司工作人员。
委托诉讼代理人:曲伟,山东嘉程律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):莱州润德房地产开发建设有限公司,住所地莱州市光州东路238号。
法定代表人:杨东林,总经理。
委托诉讼代理人:朱绍东,山东文济律师事务所律师。
上诉人莱州市怡居置业有限公司(以下简称怡居置业)因与被上诉人莱州润德房地产开发建设有限公司(以下简称润德公司)建设工程合同纠纷一案,不服莱州市人民法院(2020)鲁0683民初2812号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
怡居置业上诉请求:1、请求依法撤销一审判决,发回重审或依法改判;2、润德公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、山东华维工程咨询有限公司作出的SDHW-B-鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告不能作为本案证据使用,司法鉴定报告的鉴定人韩国英、刘万朋从未到过案涉工程现场。2016年6月份,怡居置业与润德公司签订建设工程施工合同,约定:润德公司负责怡居置业1号楼土建、水电暖及楼外配套工程的承建,承包范围为包工包料,但在实际施工过程中,润德公司是包清工(9层、10层、阁楼),在评估过程中,山东华维工程咨询有限公司委托烟台宏正资产评估事务所有限公司的工作人员在案涉工程现场,怡居置业的工作人员曹春卫、润德公司的法定代表人杨东林均签字认可1号楼(9层-12层)系包清工,2020年9月9日山东华维工程咨询有限公司作出的SDHW-B-鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告仍以包工包料方式作出案涉工程造价,其行为严重损害了怡居置业的合法权益;该司法鉴定报告漏洞百出,如“60:10-4-211,挑檐.天沟木模板支撑,单位:10m2,工程量:222.790,与工程实际情况严重不符;125:6-2-31,立面一层SBS改性沥青卷材满铺(地下室外墙,乙方即润德公司施工)132:9-2-343,墙面抗裂砂浆厚5mm,实际工程没有施工”,在此不再一一列举,怡居置业认为该司法鉴定报告背离了资产评估师应遵守法律、行政法规和资产评估准则,坚持独立、客观、公正的原则;在评估过程中,山东华维工程咨询有限公司的评估师从未来过案涉工程现场,且委托的烟台宏正资产评估事务所有限公司相关人员也未对案涉工程进行现场勘验,致使山东华维工程咨询有限公司作出的SDHW-B-鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告造价与案涉工程实际造价严重不符,怡居置业认为该评估报告不能作为本案的证据使用。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院判决怡居置业给付润德公司支出的鉴定费、工程造价咨询费用45000元错误。润德公司曾委托山东国润恒昌建设项目管理有限公司对案涉工程进行了工程造价审计,缴纳工程造价咨询费用30000元,在一审质证过程中,怡居置业对该工程造价审计有异议,且一审法院也未对该工程造价予以采信,一审法院判决怡居置业给付润德公司鉴定费、工程造价咨询费用45000元系认定事实错误。2、一审法院判决怡居置业自2019年2月26日起至判决生效确定给之日止以4381719.80元为基数比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息错误。2019年2月26日润德公司起诉怡居置业时,请求依法判决怡居置业给付润德公司工程款600万元,并承担办案的诉讼费用。莱州市人民法院以(2019)鲁0683民初号判决书驳回了润德公司的诉讼请求,润德公司因不服该判决,向烟台市中级人民法院提起上诉,(2020)鲁06民终813号民事裁定书裁定,认为本案原告(润德公司)施工的工程造价、被告(怡居置业)的已付工程款数额等基本事实不清,裁定发回本院重审。怡居置业认为即使怡居置业应该给付润德公司案涉工程款,润德公司要求怡居置业支付利息得从发回重审后立案之日起计算,不能以润德公司主张的从2019年2月26日计算。3、一审法院依据山东华维工程咨询有限公司作出的SDHW-B-鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告判决怡居置业给付润德公司2、3号楼工程款1564842.89元错误。2019年2月26日润德公司在诉状中诉称:被告(怡居置业)在莱州市工农村开发房地产。原(润德公司)被告(怡居置业)于2016年6月签订建设工程施工合同,原告负责被告1号楼的土建、水电暖及楼外配套工程得承建,承包范围为“包工包料”......,怡居置业认为,重审中,原告(润德公司)增加诉讼请求您,要求被告(怡居置业)支付自原审起诉之日起至实际给付之日止以600万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息,润德公司并未主张2、3号楼工程款,而一审法院认定并判决支持了润德公司未主张的诉讼请求。4、一审法院漏判怡居置业替润德公司垫付款192832.38元。一审开庭时,怡居置业提交了烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终888号民事判决书,证实2016年3月26日沈阳与润德公司杨东林签字认可的1#楼地下一层至地上八层底主体的水电暖及消防预埋由沈阳施工,已施工完毕,该工程造价为192832.38元,怡居置业已将此款给付了沈阳,但(2020)鲁0683民初2812号民事判决书没有将此款从总款中扣除。
润德公司答辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,应依法驳回怡居置业的上诉请求。一、工程造价司法鉴定报告在一审中已经经过充分质证,一审法院对工程造价认定事实正确。1.鉴定机构双方共同选定后,鉴定机构与一审法官与双方当事人共同到涉案现场,对涉及鉴定的问题进行了现场查勘、询问,并进行了记录,程序合法。2.鉴定报告的依据是双方共同签字的工程量,双方认定的做法,上诉材料能够保证鉴定结果的真实性、合法性。3.关于怡居置业所说的包清工,在鉴定机构出具的鉴定报告中对此有记载,该记载形成于鉴定现场并在鉴定报告中收录,评估人员结合其他资料依据评估规则作出的鉴定结论客观公正。4.鉴定报告出具后一审法院对该报告进行了多次开庭质证,对双方提出的异议鉴定机构于2020年11月25日出具了报告答疑,对于怡居置业的质疑作出了明确的答复,一审法院针对鉴定机构的答疑,结合双方的质证情况,对怡居置业的质疑分别进行了论证,最终确定了工程造价。二、一审法院认定的其他事实正确。1.关于鉴定费、工程造价咨询费用,上述费用均是润德公司为本案诉讼支出的合理费用,一审法院据此认定符合法律规定。2.关于工程款利息在诉讼过程中增加是法律给予当事人的权利,润德公司在一审诉讼过程中增加报价市场利率计算的利息,一审法院据此符合法律规定。3.关于2、3号楼工程款,2、3号楼均是润德公司施工,怡居置业对润德公司的工程量认可,该工程款均是涉案工程组成部分,一审法院据此认定并无不当。4.本案鉴定报告中并无1-8层水电暖和预埋工程造价,怡居置业所述与本案无实际联系。
润德公司向一审法院起诉请求:依法判决怡居置业给付润德公司工程款600万元,并承担本案诉讼费用。重审中,润德公司增加诉讼请求,要求怡居置业支付自原审起诉之日起至实际给付之日止以600万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。
一审法院认定事实:润德公司与怡居置业于2016年6月签订建设工程施工合同,约定:润德公司负责怡居置业的1号楼土建、水电暖及楼外配套工程的承建,承包范围为包工包料。关于竣工验收,合同约定,承包人按照国家的有关规定,向发包人提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告,发包人在收到竣工验收报告后一个月内组织有关单位验收,发包人不按约定时间组织验收视为认可竣工验收报告。关于竣工结算,合同约定,发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后先经过监理单位对工程量及有关签证审核确认,进入委托机构进行审核工作程序,发包人自收到承包人完整结算资料28天内审核完成,并向承包人发出书面审核意见。承包人在接到发包人发出的书面审核意见后,应在30日内在发包人办公地点与发包人共同审核结算,若承包人未在30日内与发包人共同审核结算,视为承包人认可发包人的审核意见。施工期间,怡居置业已支付工程款200余万元。在庭审过程中,润德公司承认没有向怡居置业递交竣工验收报告,部分工程还没有完成,该工程还没有进行竣工验收,也没有向怡居置业递交竣工结算报告及结算资料,未进行竣工决算,所以最终工程款数额未确定。
原审中,润德公司提交了以下证据:1、《建设工程施工合同》1份、“工农村1#住宅楼工程质量评估报告竣工质量评估报告”1份(3页)、“工农村1#楼主楼土建做法说明”1份、工农村1#楼主楼安装做法说明”1份、工农村沿街楼做法说明”1份、“工农村1#楼电气工程量”单1份、“莱州永安街道工农村居民楼沿街及室外”工程量单13页、“工程量汇总表”1份、载明工程名称为“工农村1#楼主楼”的“工程预结算表”6页。
经质证,怡居置业对润德公司提交的上述证据真实性表示无异议,怡居置业表示:除了合同外,其他资料都是在施工完成后进行的,进行了质量的评估和工程量的核算。
2019年8月12日,一审法院作出原审判决,驳回了润德公司的诉讼请求。润德公司不服,提起上诉。
原审的二审庭审中,润德公司又提交了以下证据:1、涉案工程售楼宣传单2份、涉案工程现状及入住照片6张、水电费缴纳单据6份。润德公司据以证明:怡居置业已经接收涉案建设工程,占有并出售涉案工程房屋,且已经收益,怡居置业出卖的行为应视为涉案工程已经竣工,应支付涉案工程款。2、证明1份、竣工验收报告1份、EMS邮政快递存单及快递签收信息2份、施工图结算书3份、审计费用结算单3份。润德公司据以证明:怡居置业已收到竣工报告及结算书,涉案工程审计的工程款为7474552.98元,润德公司为此先行支付费用30000元,润德公司主张的工程款数额已经确定,怡居置业应依据该审计结果支付工程款。
经质证,怡居置业对售楼宣传单、水电费单据、白天的照片真实性无异议,对晚上的照片表示看不清,无法确定真实性,并表示:涉案工程至今未完工,未交付,怡居置业与购房户签订过购房合同,因部分购房户急需住房,强行入住,5层以上不能供水,单元门、避雷设施未安装;怡居置业对润德公司提供的证明真实性表示无异议,对竣工验收报告真实性持有异议,认为内容未经怡居置业同意也没有怡居置业公章,系润德公司单方制作,其中部分工程项目至今未完工,消防未验收;对EMS快递单真实性无异议,认可收到了沿街及室外结算书及1#楼土建结算书,1#楼住宅楼及电气给排水工程结算书未收到,结算书没有审计依据,审计范围有部分不是润德公司施工的,部分原材料是怡居置业提供的,审计造价偏离实际,怡居置业不认可。怡居置业并表示:结算书是原审判决后润德公司邮寄给怡居置业的,剥夺了怡居置业审核的权利,按照双方合同约定,应由双方共同审核。怡居置业对审计费用结算单真实性表示无异议,但以不是正式税务发票为由不予认可;怡居置业对竣工验收报告中监理公司的印章真实性无异议,但表示缺少消防部门的印章和怡居置业的印章。
2020年4月15日,烟台市中级人民法院作出(2020)鲁06民终813号民事裁定,认为本案润德公司施工的工程造价、怡居置业的已付工程款数额等基本事实不清,裁定发回一审法院重审。
重审中,润德公司对原审判决认定的事实表示无异议,表示:润德公司施工的工程质量合格,双方具备工程结算的条件;在原审中双方曾共同委托了山东国润恒昌建设项目管理有限公司对涉案工程进行了工程造价审计,该审计结果应作为怡居置业支付工程款的依据。
怡居置业对原审判决认定的事实表示无异议,表示:怡居置业已付工程款2759725元,消防工程至今未施工完毕。
重审中,润德公司又提交了以下证据:1、载明工程造价咨询单位为山东国润恒昌建设项目管理有限公司莱州分公司(以下简称“国润恒昌莱州分公司”)的“山东省工程造价咨询合同”复印件3页。证明怡居置业委托国润恒昌莱州分公司进行了工程造价审计。2、“授权委托书”、“工农村怡居家园1、2、3号楼安装改造工程结算单”各1份。润德公司称,在鉴定报告以外,怡居置业还欠润德公司材料及改造费4.6万元。3、国润恒昌莱州分公司“情况说明”及该公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明书复印件、鉴定资质、该公司工作人员李辉的审计资格证复印件各1份。“情况说明”载明:“2018年11月份,莱州市怡居置业有限公司委托山东国润恒昌建设项目管理有限公司莱州分公司进行工程造价审计,工程地点为莱州市永安路街道工农村,工程名称为工农村1#住宅楼及沿街楼和室外配套工程,我公司接受委托后指派李辉对该项工程进行审计。我公司对该工程以施工图纸为依据,采用发包方、施工方、审计公司三方共同到现场查看、丈量、清点的方式,结合发包方和施工方认可的做法说明,确定了工程量。发包方代表赵紫强、曹春卫及施工方代表杨东林共同确认签字,对工程预结算表及工程量表双方均无异议。关于工农村1#楼土建工程量第132项墙面抗裂砂浆厚10mm以内,发包方及施工方均认可做法及工程量,我公司据此予以确认,双方代表并在工程预结算表签字。我公司完成工程量的确认后,由于莱州市怡居置业有限公司不缴纳相应的审计费,我公司没有出具审计报告。双方因该工程诉至莱州市人民法院,由于没有确定的造价数额,莱州怡居置业有限公司、莱州润德房地产开发建设有限公司共同委托我公司对该工程进行造价审计,我公司在先前已经确认工程量的基础上于2019年8月完成了工程造价审计。后面多次通知双方拿取审计报告并支付相应的费用,莱州市怡居置业有限公司一直置之不理,不缴费不盖章。莱州润德房地产开发建设有限公司支付了3万元后,我公司向润德公司出具了审计报告。以上就是我公司从工程量确认至出审计报告的全过程,所反映的情况都是真实的,如有虚假陈述,愿意承担相应的法律责任”。润德公司称,该组证据系国润恒昌莱州分公司于2021年1月5日向润德公司出具的,证明涉案工程工程量的具体确认过程,涉案工程中的墙面抗裂砂浆的厚度10毫米当时系润德公司与怡居置业双方共同认可,并经双方共同签字。
经质证,怡居置业对润德公司证据1不认可,认为该审计报告系按包工包料审计,审计数额过高,润德公司将审计范围扩大;怡居置业称,润德公司证据2和鉴定报告没有关系,润德公司提交的工程结算单在鉴定报告中水电消耗里,电梯电缆本身也做在鉴定报告中;对润德公司证据3不认可,怡居置业表示,图纸设计是5毫米,但在实际施工过程中施工的厚度低于5毫米,润德公司主张按照10毫米计算砂浆厚度没有事实依据。
重审中,怡居置业提供了以下证据:1、居民楼沿街及室外、1号楼居民楼土建施工图、预结算书2份(一份33页,另一份20页)。2、借条1份、收款收据15份、收条2份。该组证据合计款2619875元。3、怡居置业所称施工中润德公司工人到怡居置业处领取材料的领料单13份及相应汇总单1份。13份领料单中无相应材料价款记载内容,汇总单无润德公司人员签字内容。4、收款收据复印件2份(复印在同一页中)。怡居置业称,该系13份领料单所涉材料的怡居置业相应进货手续。
经质证,对怡居置业证据1,润德公司表示:这是润德公司邮寄给怡居置业的,但缺少1份,润德公司当时邮寄了3份,竣工报告是怡居置业的工作人员赵紫强签收的,预决算书是通过邮寄、赵紫强签收的;对怡居置业证据2,润德公司表示无异议;对怡居置业证据3,润德公司表示无异议,但对汇总单载明的材料价款不认可,认为怡居置业主张的材料价格过高。对此,怡居置业表示能提供润德公司的相应报价单,但至本案庭审终结时止,怡居置业未提供相应补充证据,双方亦未对材料价款达成一致意见。对怡居置业证据4,润德公司不予认可,表示:该2份收款收据系怡居置业单方制作,并非供货单位出具,与本案无关。
重审中,润德公司与怡居置业均申请对案涉工程造价进行鉴定,均同意以润德公司在原审中已提交的案涉工程量签证资料(原审卷第60页至第74页)作为工程造价鉴定鉴材。为此,一审法院委托双方确定的鉴定机构山东华维工程咨询有限公司进行鉴定。
2020年9月9日,山东华维工程咨询有限公司作出SDHW-B-价鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告,鉴定结论为:1、1#住宅楼主体9层以下(施工方施工)造价4255721.25元,2、1#住宅楼负一层及以上八层框架主体部分(合同计取1%总包费)造价39687.55元,3、1#住宅楼甩项目部分计取总包服务费4%造价24447.31元,4、工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程造价1162459.31元,5、沿街楼、室外及2#、3#住宅楼外墙保温真石漆工程1564842.89元,6、沿街楼及室外(甲方外包项目计取4%)造价5839元,合计工程造价为7052997.31元。鉴定说明第3项内容为:依据1#住宅楼图纸设计,外墙抗裂砂浆厚度为5mm,本次鉴定外墙抗裂砂浆厚度按5mm考虑,签证资料中为10mm厚,差额为196383.22元;第4项内容为:本工程按Ⅲ类工程取费,工程排污费、住房公积金、社会保障费及税金未计取,若按Ⅱ类取费,差额为159113.50元。为本次鉴定,润德公司与怡居置业各支出鉴定费2万元。
经质证,润德公司对鉴定书中的鉴定说明第3、4项持有异议,认为:1、鉴定说明第3项,因润德公司系按照怡居置业的要求及监理的指示进行抹灰,抹灰砂浆厚度为10毫米,并不是按照图纸载明的厚度5毫米施工,而鉴定机构是按照图纸标注厚度作出的鉴定,润德公司认为应按照实际施工的砂浆厚度进行鉴定,所以应增加造价款196383.22元。2、鉴定说明第4项,不应按照Ⅲ类工程进行取费,而应按照Ⅱ类工程取费,提交山东省住房和城乡建设厅鲁建标字【2011】19号《关于印发的通知》及相应《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》,印证润德公司的观点,该文件第13页载明:居住建设层数在8至12层、建筑面积在8000至12000平方米的,均应按照Ⅱ类工程取费,涉案工程建筑层数为12层,建筑面积为11218平方米,上述数据在润德公司已提交的竣工质量评估报告、竣工报告第1页均有相应的记载,无论是层数还是建筑面积,只要有一项达到标准,即应按照该类工程进行取费,涉案工程符合该计算规则,应按Ⅱ类取费,其差额159113.50元应在鉴定结果的基础上增加;工程排污费、住房公积金、社会保障费、税金,依据该计算规则,均应作为间接费用予以计算列支,并计入工程总造价,因润德公司具有施工资质,是正规的建筑企业,鉴定机构未将上述费用进行计算列入工程总造价,不符合该计算规则。润德公司同时表示:该类费用合同未约定,对该类费用的计算方式、具体数额润德公司不能明确。润德公司还表示,为本次鉴定润德公司支出鉴定费2万元,之前工程造价咨询交纳了3万元的程造价咨询费用,该两部分费用均应由怡居置业承担。
怡居置业表示,鉴定机构并未到现场进行测量,是按照之前润德公司自己提供的审计报告作出并确定的施工范围,润德公司与怡居置业约定的工程内容系1#楼的部分土建、水电暖及楼外配套工程,不包含2#、3#住宅楼沿街楼及室外配套工程;润德公司只施工了1#楼的九层、十层、阁楼,不能计取总包费及其它费用。
对此,润德公司不予认可,润德公司表示,案涉1#、2#、3#楼的九层、十层、十一层(层数均以门头房作为一层计数)、阁楼及所有沿街楼都是润德公司施工。
怡居置业对鉴定报告提出的其它异议、主张、举证和润德公司的相应意见具体为:
一、怡居置业主张,鉴定报告中,1#楼(施工单位施工部分)工程预决算表第1页序号第1项、第2项、第11项、第12项、第13项、第14项、第24项、第25项,均系怡居置业施工,无相应施工签证手续;对此,怡居置业提交了出具人为“王友京”、“王友朋”的收条各1份。怡居置业称,王友朋干的是上述第1项、第2项、第24项植筋,王友京干的是上述第11项、第12项、第13项、第14项对焊,上述第25项没有证据。
润德公司表示,上述项目均系润德公司施工,无相应施工签证手续;怡居置业该2份收条无法确认,该2份收条无法显示是怡居置业所述上述项目的费用,鉴定机构是根据双方共同签字的工程量确定的鉴定结果,怡居置业提交的该2份证据与本案没有实际联系。
怡居置业未提供王友京、王友朋的当庭证言。
二、怡居置业主张,鉴定报告中,1#楼(施工单位施工部分)工程预决算表第2页序号第61项竣工清理费(施工过程中清理现场、打扫卫生)30320.60元是怡居置业施工,具体施工人系段洪福、于大卫,无相应施工合同及工程签证手续。对此,怡居置业提供了载明出具人为“段洪福”的收条2份、载明出具人为“于大卫”的收条1份,3份收条款合计46530元。
润德公司对怡居置业该3份证据的真实性不认可,表示:该3份收条,无法证明竣工清理由该二人完成,该3份证据中,一份落款日期为2016年9月14日,另一份为2017年10月11日,还有一份无日期的收条,怡居置业自认竣工交付的时间为2018年3月份,不到竣工时间何谈竣工清理?同时,该组证据没有标明是涉案哪一座楼,怡居置业也未提供银行流水证实付款的事实。润德公司称,该项目是润德公司施工,系工程施工中随带着清理、打扫卫生,没有相应的施工签证手续;竣工清理包括:建筑物及四周2米内建筑垃圾的清理,有相应的计算规则,润德公司提供的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》有记载,鉴定报告对该项目是根据施工工程量计算的,并不是按照工程签证手续汇总的。
怡居置业未提供段洪福、于大卫的当庭证言。
三、怡居置业主张,鉴定报告中,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第3页序号第60项“室内地板辐射采暖管道?20内”(175981.56元)系怡居置业施工。
润德公司表示,该项目是润德公司承包后又发包给曹胜蔚施工,润德公司与曹胜蔚没有签订过相应合同,曹胜蔚已经用施工款在怡居置业处抵顶了一套房屋,这套房屋的抵顶方式是:润德公司先向曹胜蔚支付其施工款,曹胜蔚持润德公司向其支付工程款的手续到怡居置业处办理房屋抵顶手续,抵顶完后怡居置业再将该部分工程款付给润德公司。
怡居置业表示,润德公司说的不对,不是润德公司发包给曹胜蔚的,而是怡居置业直接发包给曹胜蔚施工的,抵顶房屋是怡居置业直接给曹胜蔚的,抵顶了22万元左右,有抵顶手续;润德公司主张的抵顶方式不是事实。对此,怡居置业提交了其与曹胜蔚签订的“合同书”1份。怡居置业称,合同签订时间好像是2017年,没有施工签证手续、验收报告,有结算手续,但没有带,是2018年结算的,并用1套房子抵顶。
润德公司对怡居置业该证据的真实性不予认可,表示:该证据系伪造,怡居置业所述纯属颠倒黑白,施工中,怡居置业授权赵紫强作为项目代表人,处理涉案工程的一切事务,该合同书中没有赵紫强的签字,怡居置业无法提供已经抵顶房屋的手续,合同约定的单价也非正常的市场行情,更加印证了该份证据的虚假性;润德公司并表示:在润德公司提供的工程量确认单中,曹春卫、杨东林、赵紫强已经共同对此进行了确认。
怡居置业提供了曹胜蔚的当庭证人证言。
曹胜蔚当庭作证称,2017年为怡居置业实施了工农村怡居家园小区1号楼所有的地暖施工,怡居置业向法院提交的“合同书”是真实的,工程价款大约22万元左右,施工结束后,尚未与怡居置业结算工程价款,怡居置业向证人抵顶了1号楼1单元701室房屋,抵顶价款二十二、三万元,抵顶房屋时签有书面抵顶手续,润德公司未向证人付某工程款,鉴定报告中的工程预结算表1号楼电器及给排水消防工程第3页第60项就是证人所施工的地暖工程,施工面积、单价均记不清了;证人称,证人还进行过1#楼消防工程施工,消防工程是润德公司发包给证人的,消防工程因资金未到位,尚未干完,亦未结算,润德公司已付证人消防工程款10万元;证人对润德公司当庭出示的2017年7月21日收条1份[内容:“今收到消防工程款(135000.00)曹胜蔚2017.7.21”]真实性表示无异议,但表示润德公司尚未付清消防工程款。对抵顶房款一事,证人称,抵顶的房款中不含消防工程款,当时与润德公司谈的是用消防工程施工价款抵顶房屋,又称,润德公司未说让证人用承包润德公司的工程款抵顶房屋。
经质证,怡居置业表示,该证人可以证明1号楼地暖是从怡居置业处承包的,而不是从润德公司处承包的,鉴定报告将地暖工程作价给润德公司与事实不符,该地暖工程造价应从工程总价款中扣除,2017年7月21日收条与本案没有关联性。
润德公司表示,1、证人与工农村委主任系亲戚关系,与本案具有利害关系,证人证言不应得到采信;2、证人所述工程系由曹春卫对其发包,与实际不符,我方在上次开庭中已经提交了怡居公司管理事务的授权委托,是由赵紫强进行负责。曹春卫没有权限进行分包;3、证人所述的监理系怡居置业与事实、法律规定均不符,实际该工程有专门的监理机构;4、怡居置业在上次开庭时已经认可涉及证人的工程结算完毕,均用房屋进行抵顶,现证人所做的证人证言与怡居置业主张相互矛盾;5、怡居置业提交的合同书没有具体的签订日期,该合同书上怡居置业的盖章与先前怡居公司的盖章明显不同,该合同系虚假合同,不能证实怡居置业的主张,应以双方共同签字认可的工程量为准,因共同签订的工程量是在鉴定报告形成之前,且鉴定部门到现场进行实地勘验鉴定,怡居置业均未提出任何异议,综上,应以双方共同委托的鉴定机构出具的鉴定结论为准。
另,庭审时,怡居置业委托诉讼代理人曹春卫称,经当庭向怡居置业会计李晓燕进行核实,怡居置业未与曹胜蔚签订房屋抵顶协议亦未确定具体的抵顶数额。
庭审后,曹胜蔚向一审法院提交“协议”1份,该“协议”载明:“……甲方:怡居置业有限公司乙方:曹胜蔚一、现乙方(指曹胜蔚)购买1号楼1单元701房款237800.00大写贰拾叁万柒千捌佰元正。二、购房款由乙方在1#楼施工的地暖工程工程款抵扣,等工程结算完毕后,多退少补……2018.7.13”。曹胜蔚称,该协议系2018年7月13日与怡居置业的人员签订,当时曹春卫、一名李姓人员(该李姓人员是否怡居置业人员不清楚)等五六名人员在场,赵紫强是否在场记不清了。
经质证,怡居置业表示无异议。
润德公司表示:对该“协议”真实性不能确认,证人在出庭作证时所述的事实与该协议相矛盾,经怡居置业当庭核实其公司会计,该工程应由润德公司与证人结算,与怡居置业不存在抵顶及结算事宜。
四、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号第36项“接地网调试”(1382.42元)、第37项“避雷网沿坡屋顶、屋脊敷设”(17086.09元),润德公司均没有实际施工。
对怡居置业该主张,润德公司予以认可。
五、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页序号第45项“耐碱纤维网格布”(13805.35元)、第46项“70厚聚苯板平屋面”(30006.83元)、第59项“抗裂砂浆粉”(107597.03元)和工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总表第1页序号第8项“钢丝1.6”(223.07元)、第13项“普通硅酸盐水泥32.5MPa”(2210.47元)、第14项“普通硅酸盐水泥32.5MPa”(452.58元)、第15项“河砂”(190.04元)、第16项“黄砂(过筛中砂)”(1839.80元),以上材料是怡居置业提供,但交付润德公司时未形成收货手续。
对该争议,怡居置业提供了收款收据5份。怡居置业表示,单据号0015205收据是序号第45项、第46项的材料;另外4份收据均是第59项材料。第8项、第13项、第14项、第15项、第16项相应材料为水泥、铁丝、沙,未提供相应证据。
润德公司对怡居置业该主张不予认可,主张系己方的材料,怡居置业没有供过。
六、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预结算表第2页序号第60项“挑檐、天沟木模板木支撑”(116673.63元)、第51项“墙面钉钢丝网”(15545.61元)、第3页序号第101项至第105项“高分子涂料层、水泥浆、细石砼”(278730.18元),1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页第54项“1.5厚LM高分子涂料”(76875.50元),工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第3页第56项“室内消火栓单栓DN65内”56套(46520.67元,单价830.73元/套),数量均不对,“室内消防栓”实际为48套,其他工程量,不应乘以10计算。
润德公司对怡居置业主张的“室内消火栓单栓DN65内”项目数量予以认可,对怡居置业其他主张不予认可。
七、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程主材汇总表第1页第4项“热镀锌元钢?10”(2590.35元),润德公司未施工。
对此,润德公司予以认可。
八、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总报表第3页第103项至第107项“绝缘线、接地线、接线端子”(2867.48元),材料是怡居置业提供的。
对此,润德公司予以认可。
九、怡居置业主张,1#楼水电消防工程,有案外人沈阳施工部分,相应价款为192832.38元,应予扣除。
怡居置业提供了(2017)鲁0683民初6403号民事判决书,称判决书第28页相应内容能够证明怡居置业该主张。
润德公司对怡居置业该证据真实性表示无异议,但认为与本案无关。
庭审中,怡居置业又表示,鉴定报告中无该项工程相应鉴定价款。
十、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预结算表第1、2、4页序号第30项、第38项、第41项、第44项、第63项、第120项、第126项、第133项“脚手架、模板制作、安全网、模板木支撑、塔吊安拆费、水泥浆、岩块、网格布”工程量不对。
对此,润德公司不予认可。
十一、工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号第26项、第27项“配电箱”数量不对,应为10台。
对此,润德公司不予认可。
十二、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页序号第63项“SHZ植筋胶泥”,系怡居置业自己施工。
对此,润德公司不予认可,怡居置业表示不能提供相应证据。
十三、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号第31项“钢管电缆保护管”,该项润德公司未施工。
对此,润德公司不予认可。
十四、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第3页序号第119项、第120项和工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总报表第4页第157项、第158项,项目为“汽油、柴油”,润德公司未实际使用。
对此,润德公司不予认可,表示,该费用是鉴定机构在工程造价计算过程中对机械费用套用的定额,该费用真实客观。
十五、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第3页序号第112项“机械-折旧费”,费用过高。
对此,润德公司不予认可,怡居置业未提供相应证据证实。
十六、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)土建的工程取费表第1页序号第22项、第23项、第24项和1#楼(施工单位施工部分)装饰的工程取费表第1页序号第22项、第23项、第24项“文明施工费、临时设施费、安全施工费”及工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程的工程取费表第1页序号第22项、第23项、第24项“文明施工费、临时设施费、安全施工费”,不应计取。
对此,润德公司不予认可。
十七、怡居置业主张,鉴定机构鉴定了工程取费表中的工程修缮费,但该部分维修是怡居置业进行的,不是润德公司进行的维修,所以,该修缮费工程造价予扣除。
对此,润德公司表示,不清楚鉴定报告中所载明的修缮费是否就是怡居置业所提出异议的这2项工程。
十八、怡居置业主张,结算完毕,要求润德公司出具税务发票,合同约定质保金5%-10%,因为严重质量问题,要求扣除10%质保金。
对此,润德公司与怡居置业均表示,合同中并未约定质保金数额。
经审查,双方签订的合同中,无关于润德公司出具税务发票的约定内容。
审理中,双方均同意,由鉴定机构对润德公司与怡居置业相应质疑予以书面答询。
2020年11月25日,鉴定机构针对润德公司与怡居置业上述质疑向一审法院出具了书面答询意见。
书面答询意见内容为:1、报告书“四、鉴定结果第2、3、6项”中,管理费是依据双方签字认可的做法说明计取。2、1#楼施工部分第2页第60项挑檐模板工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。3、1#楼施工部分第2页第51项墙面钢丝网工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。4、1#楼施工部分第3页第101-105项工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。5、1#楼施工部分建材汇总表第54项为1#楼施工部分第3页第101、105项卫生间防水项目的材料消耗量,工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取,材料消耗量为定额标准消耗量。6、1#楼电气及给排水消防工程第56项室内消火栓工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。7、1#楼水电消防工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。8、取费表中文明施工费、临时设施费、安全施工费依据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》计取,并且只计取了施工单位施工部分,不包含前期已施工完工程,工程量双方已签字认可。9、工程取费表第2页修缮部分为1、2层卫生间、厨房墙体拆除项目,工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。10、外墙抗裂砂浆设计厚度为5mm,无变更签证,本次鉴定依据图纸设计厚度计取。11、关于工程类别,施工单位进场前已施工完成1-8层主体,施工单位只施工了9层及以上部分,对以上情况无明确规定取费类别,报告中列出了Ⅱ类、Ⅲ类取费的差额,这种情况比较特殊,需由法院裁定。12、工程排污费凭环保部门交费依据计取,莱州市未曾收取此项费用,所以施工单位不能计取该费用;住房公积金按施工单位是否为在该工程施工管理的人员缴纳住房公积金的交费依据计取,施工单位如果想计取该费用,需提供缴纳凭证;社会保障费按省政府鲁政发【1995】101号和省政府办公厅鲁政办发【1995】77号文件规定,在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳,结算时不包括该费用;税金依据做法说明中约定不计取。
经质证,润德公司表示:关于鉴定机构对怡居置业方的质疑答询意见,润德公司没有异议。鉴定机构对润德公司方的质疑答询意见第2项请法院结合本案的实际情况进行裁决。鉴定机构对润德公司方的质疑答询意见第3项没有异议。鉴定机构对润德公司方的质疑答询意见第1项有异议,理由如下:外墙抗裂砂浆设计厚度为5mm以内,无变更签证,本次鉴定依据图纸设计厚度计取,与事实不符,该答疑后面附加《工程预结算表》第4页第132小项:项目名称表述为墙面抗裂砂浆厚10mm以内,且该工程预算结算表经双方人员签字认可,对该结算表在先前的庭审中双方也均无异议,因而该工程量应作为本次鉴定的依据,而不能按图纸进行计量。抗裂砂浆厚:10mm以内,按照双方认可的工程量627.516计算,差额是196383.22元(鉴定报告书第3项已明确说明)。山东华维工程咨询有限公司对怡居置业的答复中均是引用双方签字的工程量签证单计取,因而该项的计量也应按双方签字的工程量签证单计取。对于第2项,该工程除了1-8层主体框架外,其他的砌块、装饰、水电暖、外墙保温粉刷、消防工程等均是润德公司完成,在双方认可的“工农村1#楼主楼土建做法说明”及双方认可的工程量均能体现,且1-8层主体也是使用我方公司的资质施工,因此润德公司主张按Ⅱ类取费符合客观实际情况,对双方来说均公平公正。
怡居置业表示,鉴定机构没有到现场实际测量,只是根据国润恒昌莱州分公司出具的审计报告,山东华维工程咨询有限公司复制了国润恒昌莱州分公司的审计报告,工程内容、工程造价完全一致,鉴定人员从未到涉案楼房勘验现场,只是根据设计图纸和双方签订的工程量进行了书面审计,现该审计报告与实际工程量严重不符,法院不应以该鉴定报告作为判案依据。要求:1、委托评估机构到现场对涉案润德公司施工的全部工程进行实际勘验作出正确的工程造价报告。2、要求华维公司工作人员到现场进行勘验,与其出具的鉴定报告是否一致。
审理中的2020年12月31日,鉴定机构又向一审法院出具了“委托审查函说明”1份。
该“委托审查函说明”内容为:一、本次鉴定的具体工程范围:双方签字认可的工程量;2#、3#住宅楼只对外墙保温及真石漆进行了鉴定;鉴定的相应工程是按建筑工程施工合同P9页第六条17.1项约定的结算方式进行鉴定,鉴定工程中所涉及的甲方供材已在鉴定造价中扣除。二、鉴定报告内“四、鉴定结果”中序号2,依据“工农村1#楼主楼土建做法说明”(该做法说明中有怡居置业方人员曹春卫及赵紫强的签字确认内容,并加盖有怡居置业公章)中第七条;鉴定报告内“四、鉴定结果”中序号3,依据工农村1#楼主楼土建做法说明中第五条;鉴定报告内“四、鉴定结果”中序号6,依据工农村沿街楼做法说明中第十二条。三、莱州市怡居置业有限公司所提供的13份领料单、1份汇总表中的材料用途为电气工程所用材料;该组证据所涉材料不能确定用于本次鉴定的工程范围。
经质证,润德公司表示无异议。
怡居置业表示:鉴定机构所称“工农村1#楼主楼土建做法说明”,是润德公司单方提供给鉴定机构的,当时没有经过法院,曹春卫虽在该说明上签字,但是在被润德公司欺骗的情况下签的,润德公司与怡居置业签订的合同可以证明润德公司欺骗怡居置业。
关于怡居置业已付款额问题。怡居置业主张已付款2759725元,润德公司对怡居置业提交的15份收款收据、1份借条、2份收条载明的合计款额2619875元予以认可,对怡居置业的其他付款主张不予认可,怡居置业未提供相应证据证实。
审理中,经双方同意,一审法院组织润德公司与怡居置业人员、鉴定人员及双方共同认可的电工到现场,对双方争议的配电盘数量及工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号第31项“钢管电缆保护管”是否实际施工进行勘验。勘验所见:第31项“钢管电缆保护管”埋设于地下,属于隐蔽工程,外观无法确认是否已施工;第27项配电盘数量为4台,第26项配电盘现场所见共18台,润德公司称,现场所见22台配电盘均系润德公司施工,怡居置业称,2#、3#楼对应沿街楼从南数第3间、第5间内各有的一台配电盘不是润德公司施工。勘验中,润德公司表示序号31项“钢管电缆保护管”的费用在本案中不再主张。审理中,润德公司表示,对怡居置业持有异议的第26项配电盘中的2台不再在本案中主张。
另,审理中,润德公司向一审法院提交“明确诉讼请求”书1份。“明确诉讼请求”书中,润德公司表示,本案润德公司要求怡居置业给付的诉讼请求标的600万元,包含要求怡居置业给付的工程欠款595万元、鉴定费2万元、审计费3万元;案涉工程中,2#、3#楼所述沿街楼从南数第三间、第五间内电表箱费用不再在本案中主张;1#、2#、3#楼安装改造工程款合计4.6万元不再本案中主张,对此保留诉权,另案告诉;要求怡居置业支付的欠款利息明确为:要求怡居置业支付自2019年2月26日起至实际给付之日止比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。
一审法院认为,润德公司在原审中提供的案涉工程量签证资料(原审卷第60页至第74页),怡居置业在原审质证时未提异议;重审中,润德公司提供的国润恒昌莱州分公司“情况说明”证明了:怡居置业之前委托该公司进行案涉工程造价审计时,与润德公司与怡居置业曾共同现场查看、丈量、清点,结合双方认可的做法说明,确定了工程量,并有双方人员共同确认签字;重审中,怡居置业虽对该证据表示不予认可,但未提供反驳证据,故润德公司提供的该证据对本案相应事实应具有相关证明力。
鉴定机构在鉴定中采用的“工农村1#楼主楼土建做法说明”虽系润德公司在鉴定时向鉴定机构提供,但该做法说明中有怡居置业方人员曹春卫及赵紫强的签字确认内容,并加盖有怡居置业公章,怡居置业当庭称曹春卫签字系受润德公司欺骗,但未对此提供相应证据证实,怡居置业该抗辩理由不能成立,一审法院不予采纳。
关于润德公司案涉工程施工造价问题。涉案工程施工造价已经鉴定,该鉴定报告系在润德公司与怡居置业以共同认可的工程量单作为案涉鉴材的基础上,由双方共同确定的鉴定机构作出,且针对双方质疑,鉴定机构已出具相关答询意见,故该鉴定报告相关意见应作为认定相关事实的依据。
关于润德公司与怡居置业对鉴定报告分别提出的相关异议,一审法院已逐项进行了审理,组织双方进行了详细主张、举证、质证,并就有关事项进行了现场勘验,现分别作出分析认定如下:一、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预决算表第1页序号第1项、第2项、第11项、第12项、第13项、第14项、第24项、第25项,均系怡居置业施工,但润德公司对怡居置业该主张不予认可。对第25项,怡居置业称不能提供证据证实;对第1项、第2项、第11项、第12项、第13项、第14项、第24项,怡居置业虽提供了署名王友京、王友朋的收条,但润德公司对该2份收条真实性并不认可,怡居置业未提供王友京、王友朋的当庭证言,一审法院依法对怡居置业该项异议主张不予认定。二、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预决算表第2页序号第61项竣工清理费30320.60元系怡居置业施工,润德公司不予认可。怡居置业对此提供的段洪福、于大卫3份收条款合计46530元,但润德公司对该2份收条真实性并不认可,怡居置业未提供段洪福、于大卫的当庭证言,一审法院依法对怡居置业该项异议主张不予认定。三、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第3页序号第60项“室内地板辐射采暖管道?20内”(175981.56元),以通过向实际施工人曹胜蔚抵顶房屋的方式给付相应工程款。因双方均认可该项工程的实际施工人系曹胜蔚,就该工程的发包、结算事宜,相关当事人产生争议,本案中,就己方相应主张,润德公司未提供充分证据予以证实,故润德公司要求在本案中与怡居置业结算该项工程价款,证据不足,一审法院不予认定,该项工程的鉴定造价费用应在本案中予以调减。润德公司如对该项费用有充足证据,可另案处理。四、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号36项“接地网调试”(1382.42元)、37项“避雷网沿坡屋顶、屋脊敷设”(17086.09元),工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程主材汇总表第1页4项“热镀锌元钢”(2590.35元),润德公司均未实际施工;对怡居置业该异议主张,润德公司予以认可,一审法院予以认定,该3项工程鉴定价款应从鉴定造价款中予以扣减。五、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总报表第3页103-107项“绝缘线、接地线、接线端子”(2867.48元)的材料是怡居置业提供;对怡居置业该异议主张,润德公司予以认可,一审法院予以认定,该项费用应从鉴定造价款中予以扣除。六、怡居置业主张,1#楼水电消防工程,有案外人沈阳施工部分,相应价款为192832.38元,应予扣除,但怡居置业又称,鉴定价款中并无此项费用,故怡居置业该项异议主张不当,一审法院不予采纳。七、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预结算表第1、2、4页序号30、38、41、44、63、120、126、133项“脚手架、模板制作、安全网、模板木支撑、塔吊安拆费、水泥浆、岩块、网格布”工程量不对;对此,润德公司不予认可,因双方共同确认的鉴材即双方共同签署的工程量单中对此已明确予以载明,对怡居置业该主张,一审法院不予采纳。八、工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号26、27“配电箱”数量不对,应为10台;对此,润德公司不予认可。根据一审法院组织双方现场清点情况及润德公司相应意见,应扣减第26项中配电箱1台的相应价款1144.20元。九、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页序号63项“SHZ植筋胶泥”,系怡居置业自己施工;对此,润德公司不予认可。因怡居置业对此未提供相应证据证实,一审法院不予认定。十、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号31项“钢管电缆保护管”(2818.07元),该项润德公司未施工。因润德公司表示在本案中对该项费用不再主张,该项费用不应在本案中计取。十一、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第3页序号119、120项和工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总报表第4页157、158项,项目为“汽油、柴油”,润德公司未实际使用。对此,润德公司不予认可。怡居置业对此未提供相应反驳证据,一审法院不予采纳。十二、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第3页序号112项“机械-折旧费”,费用过高。对此,润德公司不予认可。怡居置业对此未提供相应反驳证据,一审法院不予采纳。十三、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)土建的工程取费表第1页序号22、23、24项和1#楼(施工单位施工部分)装饰的工程取费表第1页序号22、23、24项“文明施工费、临时设施费、安全施工费”及工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程的工程取费表第1页序号22、23、24项“文明施工费、临时设施费、安全施工费”,不应计取。对此,润德公司不予认可。根据鉴定机构的相应答询意见,怡居置业该抗辩理由不能成立,一审法院不予采纳。十四、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页序号45“耐碱纤维网格布”(13805.35元)、46项“70厚聚苯板平屋面”(30006.83元)、59“抗裂砂浆粉”(107597.03元)和工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总表第1页序号8“钢丝1.6”(223.07元)、13“普通硅酸盐水泥32.5MPa”(2210.47元)、14“普通硅酸盐水泥32.5MPa”(452.58元)、15“河砂”(190.04元)、16“黄砂(过筛中砂)”(1839.80元),以上项目材料是怡居置业提供。对此,润德公司不予认可。对此,怡居置业提供的5份收款收据相应内容不能予以充分证实,一审法院依法不予认定。十五、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预结算表第2页序号60项“挑檐、天沟木模板木支撑”(116673.63元)、第51项“墙面钉钢丝网”(15545.61元)、第3页序号101至105项“高分子涂料层、水泥浆、细石砼”(278730.18元),1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页54项“1.5厚LM高分子涂料”(76875.50元),工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程第3页56项“室内消火栓单栓DN65内”56套(46520.67元,单价830.73元/套),数量均不对,不应乘以10计算;“室内消火栓单栓DN65内”实际为48套。因润德公司对怡居置业主张其实际施工“室内消火栓单栓DN65内”的数量予以认可,一审法院予以认定,应扣减相应价款应为6645.84元(830.73元×8套)。对怡居置业主张的该项中其他项目工程数量异议,润德公司并不予认可,因双方共同确认的鉴材即双方共同签署的工程量单中对此已明确予以载明,对怡居置业该主张,一审法院不予采纳。十六、润德公司主张,鉴定说明第3项,因润德公司系按照怡居置业的要求及监理的指示进行抹灰,抹灰砂浆厚度为10毫米,并不是按照图纸载明的厚度5毫米施工,而鉴定机构是按照图纸标注厚度作出的鉴定,润德公司认为应按照实际施工的砂浆厚度进行鉴定,所以应增加造价款196383.22元。根据双方签订的图纸和鉴定机构的相应意见、润德公司的举证情况及润德公司明确表示对此不申请进行现场补充鉴定的相应意见,本案中,润德公司该异议主张缺乏证据,一审法院依法不予采纳。对此争议,润德公司如有充分证据,可另案追偿。十七、润德公司主张,鉴定说明第4项不应按照Ⅲ类工程进行取费,而应按照Ⅱ类工程取费。《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的民用建筑工程类别划分标准系以建筑层数和建筑面积确定。案涉居民楼系一整体工程,已建成的居民楼总层数为11+1,建筑面积1.1万余平方米,整体工程的类别应确定为Ⅱ类;本案中,如按润德公司实际施工的层数和建筑面积划分,确实构不成Ⅱ类工程,但润德公司系在之前他人已经施工的八层楼主体基础上继续施工,其施工工程与之前工程系一整体工程,对同一整体工程,不应以不同施工人分别施工的建筑层数和施工面积划定不同的工程类别,故润德公司该异议主张理由合理,一审法院予以采纳,该项费用差额159113.50元应在鉴定报告确定的造价款基础上予以调增。十八、怡居置业提交的13份领料单,润德公司虽对怡居置业该组证据的真实性无异议,但认为怡居置业主张的材料单价过高,双方对此未达成一致意见;该13份领料单无所涉材料的具体价款内容;怡居置业提供的该13份领料单的相应汇总单虽有材料价款,但润德公司未予认可,因该汇总单系怡居置业单方形成,怡居置业未对材料价格提供进一步证据予以证实,结合鉴定机构亦不能确认该13份领料单所涉材料在鉴定报告中的具体鉴定范围情况,怡居置业在本案中要求扣除其主张范围内项目材料的相应鉴定造价款(合计111038.35元)的异议主张,证据不足,一审法院不予采纳。怡居置业如有充足证据,可另案追偿。十九、怡居置业主张,工程取费表中的工程修缮费是怡居置业进行,不是润德公司实施,要求扣除该修缮费用,根据鉴定机构相应答询意见,该费用是根据双方之前签署的工程量签证资料确定,怡居置业对该异议主张未提供相应证据证实,一审法院不予认定。二十、怡居置业要求润德公司出具税务发票,扣除10%的质保金。因双方签订的合同中,无关于润德公司出具税务发票的约定内容,怡居置业自认,合同中未约定质保金的具体数额,故怡居置业该主张,缺乏依据,一审法院不予采纳;怡居置业如有充分证据,可另案告诉。
以上,一审法院依法认定润德公司案涉工程的施工造价款为:7001594.80元(7052997.31元+159113.50元-175981.56元-1382.42元-17086.09元-2590.35元-2867.48元-2818.07元-6645.84元-1144.20元)。
关于怡居置业已付款问题。怡居置业主张已付款2759725元,润德公司对怡居置业提交的15份收款收据、1份借条、2份收条载明的合计款额2619875元认可,一审法院依法予以认;对其他付款主张,怡居置业未提供相应证据证实,一审法院依法不予认定。
综上,一审法院依法认定润德公司案涉工程的施工造价款为7001594.80元,怡居置业已付款2619875元,尚欠款4381719.80元(7001594.80元-2619875元),因审理中怡居置业自认,案涉工程已有业主入住,故润德公司要求怡居置业给付相应工程款,并无不当,怡居置业应给付润德公司工程欠款4381719.80元,并以欠款额4381719.80元为基数支付润德公司自起诉之日即2019年2月26日起至判决生效确定给付之日止比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。润德公司支出的工程造价咨询费用3万元、鉴定费2万元,考虑委托工程造价咨询、鉴定及一审法院认证情况,应由怡居置业给付润德公司相应支出费用45000元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、最高人民法院《关于适用时间效力的规定》第一条第二款、当时有效的《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定,一审法院判决:一、怡居置业给付尚欠润德公司工程欠款4381719.80元,同时支付润德公司自2019年2月26日起至判决生效确定给付之日止以欠款额4381719.80元为基数比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息。二、怡居置业给付润德公司支出的鉴定费、工程造价咨询费用45000元。以上一、二项,均限判决生效后十日内付清。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元,由润德公司负担11587元(已交纳),怡居置业负担42213元(限判决生效后七日内交纳一审法院)。
二审中,当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实,本院认定如下:
怡居置业提交:证据一、2015年8月28日怡居置业与润德公司签订烟台市建筑起重机械租赁合同一份,证实在润德公司施工期间怡居置业租赁了润德公司的塔吊一台,怡居置业支付给润德公司租赁费,华维公司的鉴定报告仍然鉴定了租赁机械的折旧费、人工费,与事实不符。证据二、(2021)鲁0683民初3308号民事判决书一份,判决书的第11页16-18行认定润德公司是以清包工的形式对9、10、11、12层进行了施工,施工所需水泥、钢筋、模板等建材均由怡居置业提供,但华维公司作出鉴定报告是以包工包料的形式对涉案工程的造价出具了鉴定报告,而不是对润德公司的施工以清包工的形式所作出。润德公司质证认为证据一不属于新证据,该租赁协议与本案也无实际联系,不予认可。怡居置业未向润德公司支付租赁费,润德公司不再向怡居置业主张9-12层的租赁费,鉴定报告把租赁器械折价算在内是正确的。对证据二真实性无异议,对证明内容不认可,鉴定报告作出的依据是双方共同认可的工程量,怡居置业所说的清包工在鉴定报告中的后面有具体说明,这是当时双方在现场进行勘验说明时双方共同的签字,双方对于施工材料都已进行了签字确认,怡居置业所说的包清工是断章取义,鉴定机构依据双方签订的工程量及在现场共同签字的鉴定说明,依据评估规则作出的鉴定结论符合客观实际,对怡居置业的主张不予认可。
怡居置业认可其未单独向润德公司支付租赁费。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为,涉案工程预结算表及工程量单均有双方当事人签字认可,重审中双方当事人亦均同意以原审中润德公司提交的案涉工程量签证资料(原审卷第60页至第74页)作为工程造价鉴定材料。华维公司的鉴定报告中所依据的确定工程量的材料均有双方当事人签字或盖章确认。怡居置业现对鉴定报告中的部分工程量不予认可,理由不成立,一审法院不予支持并无不当。怡居置业认可其未单独向润德公司支付租赁费,润德公司明确陈述其不再向怡居置业主张9-12层的租赁费,鉴定报告把租赁器械折价算在内并无不当。怡居置业主张鉴定结论中包含的部分材料是由怡居置业提供,但本案鉴定过程中,双方当事人已对涉案工程的材料供应情况进行了签字确认,鉴定机构的《委托审查函说明》亦载明鉴定工程中所涉及的甲方供材已在鉴定造价中扣除,怡居置业未能提供充分证据证实其主张,一审法院对此不予支持并无不当。怡居置业未能提供充分证据证实地下一层至地上八层主体的水电暖及消防预埋工程包含在鉴定报告中,怡居置业要求扣除相应的工程造价,理由不成立,本院不予支持。因双方当事人已对工程量进行了确认,怡居置业自认华维公司委托宏正公司的工作人员在工程现场,一审法院也组织过双方当事人及鉴定机构到现场进行勘验。鉴定机构具备相应资质,鉴定程序合法,针对怡居置业对鉴定报告所提异议,鉴定机构均作出了答复,润德公司未提供充分证据推翻鉴定结论,一审对鉴定结论予以采信并无不当。润德公司曾委托国润公司对涉案工程进行造价审计,缴纳鉴定费30000元,重审中经法院委托另行缴纳鉴定费20000元,一审法院根据案件实际情况判决怡居置业承担相应鉴定费用45000元并无不当。润德公司于2019年2月26日提起本案诉讼主张工程款,并提交了《工农村1#住宅楼工程质量评估报告竣工质量评估报告》,且怡居置业自认已有业主入住,双方均同意对工程造价进行鉴定,一审判决怡居置业支付润德公司自本案起诉之日起计算的利息并无不当。怡居置业主张利息从发回重审后立案之日起计算,理由不成立,本院不予支持。润德公司在一审诉讼中明确其在本案主张的600万元工程款包含2、3号楼的工程款,怡居置业对润德公司施工的2、3号楼相应的工程量也已确认,怡居置业主张2、3号楼工程款不在本案诉讼请求范围内,理由不成立,本院不予支持。怡居置业的上诉理由不成立,本院不予支持。
综上,怡居置业的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费53800元,由上诉人莱州市怡居置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 慧
审判员 王家国
审判员 陈晓彦
二〇二一年十一月二十二日
书记员 辛婷婷
山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁06民终5266号
上诉人(原审被告):莱州市怡居置业有限公司,住所地莱州市莱州南路山水大厦B幢13号网点。
法定代表人:李琼,执行董事。
委托诉讼代理人:曹春卫,该公司工作人员。
委托诉讼代理人:曲伟,山东嘉程律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):莱州润德房地产开发建设有限公司,住所地莱州市光州东路238号。
法定代表人:杨东林,总经理。
委托诉讼代理人:朱绍东,山东文济律师事务所律师。
上诉人莱州市怡居置业有限公司(以下简称怡居置业)因与被上诉人莱州润德房地产开发建设有限公司(以下简称润德公司)建设工程合同纠纷一案,不服莱州市人民法院(2020)鲁0683民初2812号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
怡居置业上诉请求:1、请求依法撤销一审判决,发回重审或依法改判;2、润德公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、山东华维工程咨询有限公司作出的SDHW-B-鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告不能作为本案证据使用,司法鉴定报告的鉴定人韩国英、刘万朋从未到过案涉工程现场。2016年6月份,怡居置业与润德公司签订建设工程施工合同,约定:润德公司负责怡居置业1号楼土建、水电暖及楼外配套工程的承建,承包范围为包工包料,但在实际施工过程中,润德公司是包清工(9层、10层、阁楼),在评估过程中,山东华维工程咨询有限公司委托烟台宏正资产评估事务所有限公司的工作人员在案涉工程现场,怡居置业的工作人员曹春卫、润德公司的法定代表人杨东林均签字认可1号楼(9层-12层)系包清工,2020年9月9日山东华维工程咨询有限公司作出的SDHW-B-鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告仍以包工包料方式作出案涉工程造价,其行为严重损害了怡居置业的合法权益;该司法鉴定报告漏洞百出,如“60:10-4-211,挑檐.天沟木模板支撑,单位:10m2,工程量:222.790,与工程实际情况严重不符;125:6-2-31,立面一层SBS改性沥青卷材满铺(地下室外墙,乙方即润德公司施工)132:9-2-343,墙面抗裂砂浆厚5mm,实际工程没有施工”,在此不再一一列举,怡居置业认为该司法鉴定报告背离了资产评估师应遵守法律、行政法规和资产评估准则,坚持独立、客观、公正的原则;在评估过程中,山东华维工程咨询有限公司的评估师从未来过案涉工程现场,且委托的烟台宏正资产评估事务所有限公司相关人员也未对案涉工程进行现场勘验,致使山东华维工程咨询有限公司作出的SDHW-B-鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告造价与案涉工程实际造价严重不符,怡居置业认为该评估报告不能作为本案的证据使用。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院判决怡居置业给付润德公司支出的鉴定费、工程造价咨询费用45000元错误。润德公司曾委托山东国润恒昌建设项目管理有限公司对案涉工程进行了工程造价审计,缴纳工程造价咨询费用30000元,在一审质证过程中,怡居置业对该工程造价审计有异议,且一审法院也未对该工程造价予以采信,一审法院判决怡居置业给付润德公司鉴定费、工程造价咨询费用45000元系认定事实错误。2、一审法院判决怡居置业自2019年2月26日起至判决生效确定给之日止以4381719.80元为基数比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息错误。2019年2月26日润德公司起诉怡居置业时,请求依法判决怡居置业给付润德公司工程款600万元,并承担办案的诉讼费用。莱州市人民法院以(2019)鲁0683民初号判决书驳回了润德公司的诉讼请求,润德公司因不服该判决,向烟台市中级人民法院提起上诉,(2020)鲁06民终813号民事裁定书裁定,认为本案原告(润德公司)施工的工程造价、被告(怡居置业)的已付工程款数额等基本事实不清,裁定发回本院重审。怡居置业认为即使怡居置业应该给付润德公司案涉工程款,润德公司要求怡居置业支付利息得从发回重审后立案之日起计算,不能以润德公司主张的从2019年2月26日计算。3、一审法院依据山东华维工程咨询有限公司作出的SDHW-B-鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告判决怡居置业给付润德公司2、3号楼工程款1564842.89元错误。2019年2月26日润德公司在诉状中诉称:被告(怡居置业)在莱州市工农村开发房地产。原(润德公司)被告(怡居置业)于2016年6月签订建设工程施工合同,原告负责被告1号楼的土建、水电暖及楼外配套工程得承建,承包范围为“包工包料”......,怡居置业认为,重审中,原告(润德公司)增加诉讼请求您,要求被告(怡居置业)支付自原审起诉之日起至实际给付之日止以600万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息,润德公司并未主张2、3号楼工程款,而一审法院认定并判决支持了润德公司未主张的诉讼请求。4、一审法院漏判怡居置业替润德公司垫付款192832.38元。一审开庭时,怡居置业提交了烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终888号民事判决书,证实2016年3月26日沈阳与润德公司杨东林签字认可的1#楼地下一层至地上八层底主体的水电暖及消防预埋由沈阳施工,已施工完毕,该工程造价为192832.38元,怡居置业已将此款给付了沈阳,但(2020)鲁0683民初2812号民事判决书没有将此款从总款中扣除。
润德公司答辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,应依法驳回怡居置业的上诉请求。一、工程造价司法鉴定报告在一审中已经经过充分质证,一审法院对工程造价认定事实正确。1.鉴定机构双方共同选定后,鉴定机构与一审法官与双方当事人共同到涉案现场,对涉及鉴定的问题进行了现场查勘、询问,并进行了记录,程序合法。2.鉴定报告的依据是双方共同签字的工程量,双方认定的做法,上诉材料能够保证鉴定结果的真实性、合法性。3.关于怡居置业所说的包清工,在鉴定机构出具的鉴定报告中对此有记载,该记载形成于鉴定现场并在鉴定报告中收录,评估人员结合其他资料依据评估规则作出的鉴定结论客观公正。4.鉴定报告出具后一审法院对该报告进行了多次开庭质证,对双方提出的异议鉴定机构于2020年11月25日出具了报告答疑,对于怡居置业的质疑作出了明确的答复,一审法院针对鉴定机构的答疑,结合双方的质证情况,对怡居置业的质疑分别进行了论证,最终确定了工程造价。二、一审法院认定的其他事实正确。1.关于鉴定费、工程造价咨询费用,上述费用均是润德公司为本案诉讼支出的合理费用,一审法院据此认定符合法律规定。2.关于工程款利息在诉讼过程中增加是法律给予当事人的权利,润德公司在一审诉讼过程中增加报价市场利率计算的利息,一审法院据此符合法律规定。3.关于2、3号楼工程款,2、3号楼均是润德公司施工,怡居置业对润德公司的工程量认可,该工程款均是涉案工程组成部分,一审法院据此认定并无不当。4.本案鉴定报告中并无1-8层水电暖和预埋工程造价,怡居置业所述与本案无实际联系。
润德公司向一审法院起诉请求:依法判决怡居置业给付润德公司工程款600万元,并承担本案诉讼费用。重审中,润德公司增加诉讼请求,要求怡居置业支付自原审起诉之日起至实际给付之日止以600万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。
一审法院认定事实:润德公司与怡居置业于2016年6月签订建设工程施工合同,约定:润德公司负责怡居置业的1号楼土建、水电暖及楼外配套工程的承建,承包范围为包工包料。关于竣工验收,合同约定,承包人按照国家的有关规定,向发包人提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告,发包人在收到竣工验收报告后一个月内组织有关单位验收,发包人不按约定时间组织验收视为认可竣工验收报告。关于竣工结算,合同约定,发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后先经过监理单位对工程量及有关签证审核确认,进入委托机构进行审核工作程序,发包人自收到承包人完整结算资料28天内审核完成,并向承包人发出书面审核意见。承包人在接到发包人发出的书面审核意见后,应在30日内在发包人办公地点与发包人共同审核结算,若承包人未在30日内与发包人共同审核结算,视为承包人认可发包人的审核意见。施工期间,怡居置业已支付工程款200余万元。在庭审过程中,润德公司承认没有向怡居置业递交竣工验收报告,部分工程还没有完成,该工程还没有进行竣工验收,也没有向怡居置业递交竣工结算报告及结算资料,未进行竣工决算,所以最终工程款数额未确定。
原审中,润德公司提交了以下证据:1、《建设工程施工合同》1份、“工农村1#住宅楼工程质量评估报告竣工质量评估报告”1份(3页)、“工农村1#楼主楼土建做法说明”1份、工农村1#楼主楼安装做法说明”1份、工农村沿街楼做法说明”1份、“工农村1#楼电气工程量”单1份、“莱州永安街道工农村居民楼沿街及室外”工程量单13页、“工程量汇总表”1份、载明工程名称为“工农村1#楼主楼”的“工程预结算表”6页。
经质证,怡居置业对润德公司提交的上述证据真实性表示无异议,怡居置业表示:除了合同外,其他资料都是在施工完成后进行的,进行了质量的评估和工程量的核算。
2019年8月12日,一审法院作出原审判决,驳回了润德公司的诉讼请求。润德公司不服,提起上诉。
原审的二审庭审中,润德公司又提交了以下证据:1、涉案工程售楼宣传单2份、涉案工程现状及入住照片6张、水电费缴纳单据6份。润德公司据以证明:怡居置业已经接收涉案建设工程,占有并出售涉案工程房屋,且已经收益,怡居置业出卖的行为应视为涉案工程已经竣工,应支付涉案工程款。2、证明1份、竣工验收报告1份、EMS邮政快递存单及快递签收信息2份、施工图结算书3份、审计费用结算单3份。润德公司据以证明:怡居置业已收到竣工报告及结算书,涉案工程审计的工程款为7474552.98元,润德公司为此先行支付费用30000元,润德公司主张的工程款数额已经确定,怡居置业应依据该审计结果支付工程款。
经质证,怡居置业对售楼宣传单、水电费单据、白天的照片真实性无异议,对晚上的照片表示看不清,无法确定真实性,并表示:涉案工程至今未完工,未交付,怡居置业与购房户签订过购房合同,因部分购房户急需住房,强行入住,5层以上不能供水,单元门、避雷设施未安装;怡居置业对润德公司提供的证明真实性表示无异议,对竣工验收报告真实性持有异议,认为内容未经怡居置业同意也没有怡居置业公章,系润德公司单方制作,其中部分工程项目至今未完工,消防未验收;对EMS快递单真实性无异议,认可收到了沿街及室外结算书及1#楼土建结算书,1#楼住宅楼及电气给排水工程结算书未收到,结算书没有审计依据,审计范围有部分不是润德公司施工的,部分原材料是怡居置业提供的,审计造价偏离实际,怡居置业不认可。怡居置业并表示:结算书是原审判决后润德公司邮寄给怡居置业的,剥夺了怡居置业审核的权利,按照双方合同约定,应由双方共同审核。怡居置业对审计费用结算单真实性表示无异议,但以不是正式税务发票为由不予认可;怡居置业对竣工验收报告中监理公司的印章真实性无异议,但表示缺少消防部门的印章和怡居置业的印章。
2020年4月15日,烟台市中级人民法院作出(2020)鲁06民终813号民事裁定,认为本案润德公司施工的工程造价、怡居置业的已付工程款数额等基本事实不清,裁定发回一审法院重审。
重审中,润德公司对原审判决认定的事实表示无异议,表示:润德公司施工的工程质量合格,双方具备工程结算的条件;在原审中双方曾共同委托了山东国润恒昌建设项目管理有限公司对涉案工程进行了工程造价审计,该审计结果应作为怡居置业支付工程款的依据。
怡居置业对原审判决认定的事实表示无异议,表示:怡居置业已付工程款2759725元,消防工程至今未施工完毕。
重审中,润德公司又提交了以下证据:1、载明工程造价咨询单位为山东国润恒昌建设项目管理有限公司莱州分公司(以下简称“国润恒昌莱州分公司”)的“山东省工程造价咨询合同”复印件3页。证明怡居置业委托国润恒昌莱州分公司进行了工程造价审计。2、“授权委托书”、“工农村怡居家园1、2、3号楼安装改造工程结算单”各1份。润德公司称,在鉴定报告以外,怡居置业还欠润德公司材料及改造费4.6万元。3、国润恒昌莱州分公司“情况说明”及该公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明书复印件、鉴定资质、该公司工作人员李辉的审计资格证复印件各1份。“情况说明”载明:“2018年11月份,莱州市怡居置业有限公司委托山东国润恒昌建设项目管理有限公司莱州分公司进行工程造价审计,工程地点为莱州市永安路街道工农村,工程名称为工农村1#住宅楼及沿街楼和室外配套工程,我公司接受委托后指派李辉对该项工程进行审计。我公司对该工程以施工图纸为依据,采用发包方、施工方、审计公司三方共同到现场查看、丈量、清点的方式,结合发包方和施工方认可的做法说明,确定了工程量。发包方代表赵紫强、曹春卫及施工方代表杨东林共同确认签字,对工程预结算表及工程量表双方均无异议。关于工农村1#楼土建工程量第132项墙面抗裂砂浆厚10mm以内,发包方及施工方均认可做法及工程量,我公司据此予以确认,双方代表并在工程预结算表签字。我公司完成工程量的确认后,由于莱州市怡居置业有限公司不缴纳相应的审计费,我公司没有出具审计报告。双方因该工程诉至莱州市人民法院,由于没有确定的造价数额,莱州怡居置业有限公司、莱州润德房地产开发建设有限公司共同委托我公司对该工程进行造价审计,我公司在先前已经确认工程量的基础上于2019年8月完成了工程造价审计。后面多次通知双方拿取审计报告并支付相应的费用,莱州市怡居置业有限公司一直置之不理,不缴费不盖章。莱州润德房地产开发建设有限公司支付了3万元后,我公司向润德公司出具了审计报告。以上就是我公司从工程量确认至出审计报告的全过程,所反映的情况都是真实的,如有虚假陈述,愿意承担相应的法律责任”。润德公司称,该组证据系国润恒昌莱州分公司于2021年1月5日向润德公司出具的,证明涉案工程工程量的具体确认过程,涉案工程中的墙面抗裂砂浆的厚度10毫米当时系润德公司与怡居置业双方共同认可,并经双方共同签字。
经质证,怡居置业对润德公司证据1不认可,认为该审计报告系按包工包料审计,审计数额过高,润德公司将审计范围扩大;怡居置业称,润德公司证据2和鉴定报告没有关系,润德公司提交的工程结算单在鉴定报告中水电消耗里,电梯电缆本身也做在鉴定报告中;对润德公司证据3不认可,怡居置业表示,图纸设计是5毫米,但在实际施工过程中施工的厚度低于5毫米,润德公司主张按照10毫米计算砂浆厚度没有事实依据。
重审中,怡居置业提供了以下证据:1、居民楼沿街及室外、1号楼居民楼土建施工图、预结算书2份(一份33页,另一份20页)。2、借条1份、收款收据15份、收条2份。该组证据合计款2619875元。3、怡居置业所称施工中润德公司工人到怡居置业处领取材料的领料单13份及相应汇总单1份。13份领料单中无相应材料价款记载内容,汇总单无润德公司人员签字内容。4、收款收据复印件2份(复印在同一页中)。怡居置业称,该系13份领料单所涉材料的怡居置业相应进货手续。
经质证,对怡居置业证据1,润德公司表示:这是润德公司邮寄给怡居置业的,但缺少1份,润德公司当时邮寄了3份,竣工报告是怡居置业的工作人员赵紫强签收的,预决算书是通过邮寄、赵紫强签收的;对怡居置业证据2,润德公司表示无异议;对怡居置业证据3,润德公司表示无异议,但对汇总单载明的材料价款不认可,认为怡居置业主张的材料价格过高。对此,怡居置业表示能提供润德公司的相应报价单,但至本案庭审终结时止,怡居置业未提供相应补充证据,双方亦未对材料价款达成一致意见。对怡居置业证据4,润德公司不予认可,表示:该2份收款收据系怡居置业单方制作,并非供货单位出具,与本案无关。
重审中,润德公司与怡居置业均申请对案涉工程造价进行鉴定,均同意以润德公司在原审中已提交的案涉工程量签证资料(原审卷第60页至第74页)作为工程造价鉴定鉴材。为此,一审法院委托双方确定的鉴定机构山东华维工程咨询有限公司进行鉴定。
2020年9月9日,山东华维工程咨询有限公司作出SDHW-B-价鉴【2020】第045号工程造价司法鉴定报告,鉴定结论为:1、1#住宅楼主体9层以下(施工方施工)造价4255721.25元,2、1#住宅楼负一层及以上八层框架主体部分(合同计取1%总包费)造价39687.55元,3、1#住宅楼甩项目部分计取总包服务费4%造价24447.31元,4、工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程造价1162459.31元,5、沿街楼、室外及2#、3#住宅楼外墙保温真石漆工程1564842.89元,6、沿街楼及室外(甲方外包项目计取4%)造价5839元,合计工程造价为7052997.31元。鉴定说明第3项内容为:依据1#住宅楼图纸设计,外墙抗裂砂浆厚度为5mm,本次鉴定外墙抗裂砂浆厚度按5mm考虑,签证资料中为10mm厚,差额为196383.22元;第4项内容为:本工程按Ⅲ类工程取费,工程排污费、住房公积金、社会保障费及税金未计取,若按Ⅱ类取费,差额为159113.50元。为本次鉴定,润德公司与怡居置业各支出鉴定费2万元。
经质证,润德公司对鉴定书中的鉴定说明第3、4项持有异议,认为:1、鉴定说明第3项,因润德公司系按照怡居置业的要求及监理的指示进行抹灰,抹灰砂浆厚度为10毫米,并不是按照图纸载明的厚度5毫米施工,而鉴定机构是按照图纸标注厚度作出的鉴定,润德公司认为应按照实际施工的砂浆厚度进行鉴定,所以应增加造价款196383.22元。2、鉴定说明第4项,不应按照Ⅲ类工程进行取费,而应按照Ⅱ类工程取费,提交山东省住房和城乡建设厅鲁建标字【2011】19号《关于印发的通知》及相应《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》,印证润德公司的观点,该文件第13页载明:居住建设层数在8至12层、建筑面积在8000至12000平方米的,均应按照Ⅱ类工程取费,涉案工程建筑层数为12层,建筑面积为11218平方米,上述数据在润德公司已提交的竣工质量评估报告、竣工报告第1页均有相应的记载,无论是层数还是建筑面积,只要有一项达到标准,即应按照该类工程进行取费,涉案工程符合该计算规则,应按Ⅱ类取费,其差额159113.50元应在鉴定结果的基础上增加;工程排污费、住房公积金、社会保障费、税金,依据该计算规则,均应作为间接费用予以计算列支,并计入工程总造价,因润德公司具有施工资质,是正规的建筑企业,鉴定机构未将上述费用进行计算列入工程总造价,不符合该计算规则。润德公司同时表示:该类费用合同未约定,对该类费用的计算方式、具体数额润德公司不能明确。润德公司还表示,为本次鉴定润德公司支出鉴定费2万元,之前工程造价咨询交纳了3万元的程造价咨询费用,该两部分费用均应由怡居置业承担。
怡居置业表示,鉴定机构并未到现场进行测量,是按照之前润德公司自己提供的审计报告作出并确定的施工范围,润德公司与怡居置业约定的工程内容系1#楼的部分土建、水电暖及楼外配套工程,不包含2#、3#住宅楼沿街楼及室外配套工程;润德公司只施工了1#楼的九层、十层、阁楼,不能计取总包费及其它费用。
对此,润德公司不予认可,润德公司表示,案涉1#、2#、3#楼的九层、十层、十一层(层数均以门头房作为一层计数)、阁楼及所有沿街楼都是润德公司施工。
怡居置业对鉴定报告提出的其它异议、主张、举证和润德公司的相应意见具体为:
一、怡居置业主张,鉴定报告中,1#楼(施工单位施工部分)工程预决算表第1页序号第1项、第2项、第11项、第12项、第13项、第14项、第24项、第25项,均系怡居置业施工,无相应施工签证手续;对此,怡居置业提交了出具人为“王友京”、“王友朋”的收条各1份。怡居置业称,王友朋干的是上述第1项、第2项、第24项植筋,王友京干的是上述第11项、第12项、第13项、第14项对焊,上述第25项没有证据。
润德公司表示,上述项目均系润德公司施工,无相应施工签证手续;怡居置业该2份收条无法确认,该2份收条无法显示是怡居置业所述上述项目的费用,鉴定机构是根据双方共同签字的工程量确定的鉴定结果,怡居置业提交的该2份证据与本案没有实际联系。
怡居置业未提供王友京、王友朋的当庭证言。
二、怡居置业主张,鉴定报告中,1#楼(施工单位施工部分)工程预决算表第2页序号第61项竣工清理费(施工过程中清理现场、打扫卫生)30320.60元是怡居置业施工,具体施工人系段洪福、于大卫,无相应施工合同及工程签证手续。对此,怡居置业提供了载明出具人为“段洪福”的收条2份、载明出具人为“于大卫”的收条1份,3份收条款合计46530元。
润德公司对怡居置业该3份证据的真实性不认可,表示:该3份收条,无法证明竣工清理由该二人完成,该3份证据中,一份落款日期为2016年9月14日,另一份为2017年10月11日,还有一份无日期的收条,怡居置业自认竣工交付的时间为2018年3月份,不到竣工时间何谈竣工清理?同时,该组证据没有标明是涉案哪一座楼,怡居置业也未提供银行流水证实付款的事实。润德公司称,该项目是润德公司施工,系工程施工中随带着清理、打扫卫生,没有相应的施工签证手续;竣工清理包括:建筑物及四周2米内建筑垃圾的清理,有相应的计算规则,润德公司提供的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》有记载,鉴定报告对该项目是根据施工工程量计算的,并不是按照工程签证手续汇总的。
怡居置业未提供段洪福、于大卫的当庭证言。
三、怡居置业主张,鉴定报告中,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第3页序号第60项“室内地板辐射采暖管道?20内”(175981.56元)系怡居置业施工。
润德公司表示,该项目是润德公司承包后又发包给曹胜蔚施工,润德公司与曹胜蔚没有签订过相应合同,曹胜蔚已经用施工款在怡居置业处抵顶了一套房屋,这套房屋的抵顶方式是:润德公司先向曹胜蔚支付其施工款,曹胜蔚持润德公司向其支付工程款的手续到怡居置业处办理房屋抵顶手续,抵顶完后怡居置业再将该部分工程款付给润德公司。
怡居置业表示,润德公司说的不对,不是润德公司发包给曹胜蔚的,而是怡居置业直接发包给曹胜蔚施工的,抵顶房屋是怡居置业直接给曹胜蔚的,抵顶了22万元左右,有抵顶手续;润德公司主张的抵顶方式不是事实。对此,怡居置业提交了其与曹胜蔚签订的“合同书”1份。怡居置业称,合同签订时间好像是2017年,没有施工签证手续、验收报告,有结算手续,但没有带,是2018年结算的,并用1套房子抵顶。
润德公司对怡居置业该证据的真实性不予认可,表示:该证据系伪造,怡居置业所述纯属颠倒黑白,施工中,怡居置业授权赵紫强作为项目代表人,处理涉案工程的一切事务,该合同书中没有赵紫强的签字,怡居置业无法提供已经抵顶房屋的手续,合同约定的单价也非正常的市场行情,更加印证了该份证据的虚假性;润德公司并表示:在润德公司提供的工程量确认单中,曹春卫、杨东林、赵紫强已经共同对此进行了确认。
怡居置业提供了曹胜蔚的当庭证人证言。
曹胜蔚当庭作证称,2017年为怡居置业实施了工农村怡居家园小区1号楼所有的地暖施工,怡居置业向法院提交的“合同书”是真实的,工程价款大约22万元左右,施工结束后,尚未与怡居置业结算工程价款,怡居置业向证人抵顶了1号楼1单元701室房屋,抵顶价款二十二、三万元,抵顶房屋时签有书面抵顶手续,润德公司未向证人付某工程款,鉴定报告中的工程预结算表1号楼电器及给排水消防工程第3页第60项就是证人所施工的地暖工程,施工面积、单价均记不清了;证人称,证人还进行过1#楼消防工程施工,消防工程是润德公司发包给证人的,消防工程因资金未到位,尚未干完,亦未结算,润德公司已付证人消防工程款10万元;证人对润德公司当庭出示的2017年7月21日收条1份[内容:“今收到消防工程款(135000.00)曹胜蔚2017.7.21”]真实性表示无异议,但表示润德公司尚未付清消防工程款。对抵顶房款一事,证人称,抵顶的房款中不含消防工程款,当时与润德公司谈的是用消防工程施工价款抵顶房屋,又称,润德公司未说让证人用承包润德公司的工程款抵顶房屋。
经质证,怡居置业表示,该证人可以证明1号楼地暖是从怡居置业处承包的,而不是从润德公司处承包的,鉴定报告将地暖工程作价给润德公司与事实不符,该地暖工程造价应从工程总价款中扣除,2017年7月21日收条与本案没有关联性。
润德公司表示,1、证人与工农村委主任系亲戚关系,与本案具有利害关系,证人证言不应得到采信;2、证人所述工程系由曹春卫对其发包,与实际不符,我方在上次开庭中已经提交了怡居公司管理事务的授权委托,是由赵紫强进行负责。曹春卫没有权限进行分包;3、证人所述的监理系怡居置业与事实、法律规定均不符,实际该工程有专门的监理机构;4、怡居置业在上次开庭时已经认可涉及证人的工程结算完毕,均用房屋进行抵顶,现证人所做的证人证言与怡居置业主张相互矛盾;5、怡居置业提交的合同书没有具体的签订日期,该合同书上怡居置业的盖章与先前怡居公司的盖章明显不同,该合同系虚假合同,不能证实怡居置业的主张,应以双方共同签字认可的工程量为准,因共同签订的工程量是在鉴定报告形成之前,且鉴定部门到现场进行实地勘验鉴定,怡居置业均未提出任何异议,综上,应以双方共同委托的鉴定机构出具的鉴定结论为准。
另,庭审时,怡居置业委托诉讼代理人曹春卫称,经当庭向怡居置业会计李晓燕进行核实,怡居置业未与曹胜蔚签订房屋抵顶协议亦未确定具体的抵顶数额。
庭审后,曹胜蔚向一审法院提交“协议”1份,该“协议”载明:“……甲方:怡居置业有限公司乙方:曹胜蔚一、现乙方(指曹胜蔚)购买1号楼1单元701房款237800.00大写贰拾叁万柒千捌佰元正。二、购房款由乙方在1#楼施工的地暖工程工程款抵扣,等工程结算完毕后,多退少补……2018.7.13”。曹胜蔚称,该协议系2018年7月13日与怡居置业的人员签订,当时曹春卫、一名李姓人员(该李姓人员是否怡居置业人员不清楚)等五六名人员在场,赵紫强是否在场记不清了。
经质证,怡居置业表示无异议。
润德公司表示:对该“协议”真实性不能确认,证人在出庭作证时所述的事实与该协议相矛盾,经怡居置业当庭核实其公司会计,该工程应由润德公司与证人结算,与怡居置业不存在抵顶及结算事宜。
四、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号第36项“接地网调试”(1382.42元)、第37项“避雷网沿坡屋顶、屋脊敷设”(17086.09元),润德公司均没有实际施工。
对怡居置业该主张,润德公司予以认可。
五、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页序号第45项“耐碱纤维网格布”(13805.35元)、第46项“70厚聚苯板平屋面”(30006.83元)、第59项“抗裂砂浆粉”(107597.03元)和工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总表第1页序号第8项“钢丝1.6”(223.07元)、第13项“普通硅酸盐水泥32.5MPa”(2210.47元)、第14项“普通硅酸盐水泥32.5MPa”(452.58元)、第15项“河砂”(190.04元)、第16项“黄砂(过筛中砂)”(1839.80元),以上材料是怡居置业提供,但交付润德公司时未形成收货手续。
对该争议,怡居置业提供了收款收据5份。怡居置业表示,单据号0015205收据是序号第45项、第46项的材料;另外4份收据均是第59项材料。第8项、第13项、第14项、第15项、第16项相应材料为水泥、铁丝、沙,未提供相应证据。
润德公司对怡居置业该主张不予认可,主张系己方的材料,怡居置业没有供过。
六、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预结算表第2页序号第60项“挑檐、天沟木模板木支撑”(116673.63元)、第51项“墙面钉钢丝网”(15545.61元)、第3页序号第101项至第105项“高分子涂料层、水泥浆、细石砼”(278730.18元),1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页第54项“1.5厚LM高分子涂料”(76875.50元),工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第3页第56项“室内消火栓单栓DN65内”56套(46520.67元,单价830.73元/套),数量均不对,“室内消防栓”实际为48套,其他工程量,不应乘以10计算。
润德公司对怡居置业主张的“室内消火栓单栓DN65内”项目数量予以认可,对怡居置业其他主张不予认可。
七、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程主材汇总表第1页第4项“热镀锌元钢?10”(2590.35元),润德公司未施工。
对此,润德公司予以认可。
八、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总报表第3页第103项至第107项“绝缘线、接地线、接线端子”(2867.48元),材料是怡居置业提供的。
对此,润德公司予以认可。
九、怡居置业主张,1#楼水电消防工程,有案外人沈阳施工部分,相应价款为192832.38元,应予扣除。
怡居置业提供了(2017)鲁0683民初6403号民事判决书,称判决书第28页相应内容能够证明怡居置业该主张。
润德公司对怡居置业该证据真实性表示无异议,但认为与本案无关。
庭审中,怡居置业又表示,鉴定报告中无该项工程相应鉴定价款。
十、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预结算表第1、2、4页序号第30项、第38项、第41项、第44项、第63项、第120项、第126项、第133项“脚手架、模板制作、安全网、模板木支撑、塔吊安拆费、水泥浆、岩块、网格布”工程量不对。
对此,润德公司不予认可。
十一、工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号第26项、第27项“配电箱”数量不对,应为10台。
对此,润德公司不予认可。
十二、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页序号第63项“SHZ植筋胶泥”,系怡居置业自己施工。
对此,润德公司不予认可,怡居置业表示不能提供相应证据。
十三、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号第31项“钢管电缆保护管”,该项润德公司未施工。
对此,润德公司不予认可。
十四、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第3页序号第119项、第120项和工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总报表第4页第157项、第158项,项目为“汽油、柴油”,润德公司未实际使用。
对此,润德公司不予认可,表示,该费用是鉴定机构在工程造价计算过程中对机械费用套用的定额,该费用真实客观。
十五、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第3页序号第112项“机械-折旧费”,费用过高。
对此,润德公司不予认可,怡居置业未提供相应证据证实。
十六、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)土建的工程取费表第1页序号第22项、第23项、第24项和1#楼(施工单位施工部分)装饰的工程取费表第1页序号第22项、第23项、第24项“文明施工费、临时设施费、安全施工费”及工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程的工程取费表第1页序号第22项、第23项、第24项“文明施工费、临时设施费、安全施工费”,不应计取。
对此,润德公司不予认可。
十七、怡居置业主张,鉴定机构鉴定了工程取费表中的工程修缮费,但该部分维修是怡居置业进行的,不是润德公司进行的维修,所以,该修缮费工程造价予扣除。
对此,润德公司表示,不清楚鉴定报告中所载明的修缮费是否就是怡居置业所提出异议的这2项工程。
十八、怡居置业主张,结算完毕,要求润德公司出具税务发票,合同约定质保金5%-10%,因为严重质量问题,要求扣除10%质保金。
对此,润德公司与怡居置业均表示,合同中并未约定质保金数额。
经审查,双方签订的合同中,无关于润德公司出具税务发票的约定内容。
审理中,双方均同意,由鉴定机构对润德公司与怡居置业相应质疑予以书面答询。
2020年11月25日,鉴定机构针对润德公司与怡居置业上述质疑向一审法院出具了书面答询意见。
书面答询意见内容为:1、报告书“四、鉴定结果第2、3、6项”中,管理费是依据双方签字认可的做法说明计取。2、1#楼施工部分第2页第60项挑檐模板工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。3、1#楼施工部分第2页第51项墙面钢丝网工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。4、1#楼施工部分第3页第101-105项工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。5、1#楼施工部分建材汇总表第54项为1#楼施工部分第3页第101、105项卫生间防水项目的材料消耗量,工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取,材料消耗量为定额标准消耗量。6、1#楼电气及给排水消防工程第56项室内消火栓工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。7、1#楼水电消防工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。8、取费表中文明施工费、临时设施费、安全施工费依据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》计取,并且只计取了施工单位施工部分,不包含前期已施工完工程,工程量双方已签字认可。9、工程取费表第2页修缮部分为1、2层卫生间、厨房墙体拆除项目,工程量依据双方签字认可的工程量签证单计取。10、外墙抗裂砂浆设计厚度为5mm,无变更签证,本次鉴定依据图纸设计厚度计取。11、关于工程类别,施工单位进场前已施工完成1-8层主体,施工单位只施工了9层及以上部分,对以上情况无明确规定取费类别,报告中列出了Ⅱ类、Ⅲ类取费的差额,这种情况比较特殊,需由法院裁定。12、工程排污费凭环保部门交费依据计取,莱州市未曾收取此项费用,所以施工单位不能计取该费用;住房公积金按施工单位是否为在该工程施工管理的人员缴纳住房公积金的交费依据计取,施工单位如果想计取该费用,需提供缴纳凭证;社会保障费按省政府鲁政发【1995】101号和省政府办公厅鲁政办发【1995】77号文件规定,在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳,结算时不包括该费用;税金依据做法说明中约定不计取。
经质证,润德公司表示:关于鉴定机构对怡居置业方的质疑答询意见,润德公司没有异议。鉴定机构对润德公司方的质疑答询意见第2项请法院结合本案的实际情况进行裁决。鉴定机构对润德公司方的质疑答询意见第3项没有异议。鉴定机构对润德公司方的质疑答询意见第1项有异议,理由如下:外墙抗裂砂浆设计厚度为5mm以内,无变更签证,本次鉴定依据图纸设计厚度计取,与事实不符,该答疑后面附加《工程预结算表》第4页第132小项:项目名称表述为墙面抗裂砂浆厚10mm以内,且该工程预算结算表经双方人员签字认可,对该结算表在先前的庭审中双方也均无异议,因而该工程量应作为本次鉴定的依据,而不能按图纸进行计量。抗裂砂浆厚:10mm以内,按照双方认可的工程量627.516计算,差额是196383.22元(鉴定报告书第3项已明确说明)。山东华维工程咨询有限公司对怡居置业的答复中均是引用双方签字的工程量签证单计取,因而该项的计量也应按双方签字的工程量签证单计取。对于第2项,该工程除了1-8层主体框架外,其他的砌块、装饰、水电暖、外墙保温粉刷、消防工程等均是润德公司完成,在双方认可的“工农村1#楼主楼土建做法说明”及双方认可的工程量均能体现,且1-8层主体也是使用我方公司的资质施工,因此润德公司主张按Ⅱ类取费符合客观实际情况,对双方来说均公平公正。
怡居置业表示,鉴定机构没有到现场实际测量,只是根据国润恒昌莱州分公司出具的审计报告,山东华维工程咨询有限公司复制了国润恒昌莱州分公司的审计报告,工程内容、工程造价完全一致,鉴定人员从未到涉案楼房勘验现场,只是根据设计图纸和双方签订的工程量进行了书面审计,现该审计报告与实际工程量严重不符,法院不应以该鉴定报告作为判案依据。要求:1、委托评估机构到现场对涉案润德公司施工的全部工程进行实际勘验作出正确的工程造价报告。2、要求华维公司工作人员到现场进行勘验,与其出具的鉴定报告是否一致。
审理中的2020年12月31日,鉴定机构又向一审法院出具了“委托审查函说明”1份。
该“委托审查函说明”内容为:一、本次鉴定的具体工程范围:双方签字认可的工程量;2#、3#住宅楼只对外墙保温及真石漆进行了鉴定;鉴定的相应工程是按建筑工程施工合同P9页第六条17.1项约定的结算方式进行鉴定,鉴定工程中所涉及的甲方供材已在鉴定造价中扣除。二、鉴定报告内“四、鉴定结果”中序号2,依据“工农村1#楼主楼土建做法说明”(该做法说明中有怡居置业方人员曹春卫及赵紫强的签字确认内容,并加盖有怡居置业公章)中第七条;鉴定报告内“四、鉴定结果”中序号3,依据工农村1#楼主楼土建做法说明中第五条;鉴定报告内“四、鉴定结果”中序号6,依据工农村沿街楼做法说明中第十二条。三、莱州市怡居置业有限公司所提供的13份领料单、1份汇总表中的材料用途为电气工程所用材料;该组证据所涉材料不能确定用于本次鉴定的工程范围。
经质证,润德公司表示无异议。
怡居置业表示:鉴定机构所称“工农村1#楼主楼土建做法说明”,是润德公司单方提供给鉴定机构的,当时没有经过法院,曹春卫虽在该说明上签字,但是在被润德公司欺骗的情况下签的,润德公司与怡居置业签订的合同可以证明润德公司欺骗怡居置业。
关于怡居置业已付款额问题。怡居置业主张已付款2759725元,润德公司对怡居置业提交的15份收款收据、1份借条、2份收条载明的合计款额2619875元予以认可,对怡居置业的其他付款主张不予认可,怡居置业未提供相应证据证实。
审理中,经双方同意,一审法院组织润德公司与怡居置业人员、鉴定人员及双方共同认可的电工到现场,对双方争议的配电盘数量及工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号第31项“钢管电缆保护管”是否实际施工进行勘验。勘验所见:第31项“钢管电缆保护管”埋设于地下,属于隐蔽工程,外观无法确认是否已施工;第27项配电盘数量为4台,第26项配电盘现场所见共18台,润德公司称,现场所见22台配电盘均系润德公司施工,怡居置业称,2#、3#楼对应沿街楼从南数第3间、第5间内各有的一台配电盘不是润德公司施工。勘验中,润德公司表示序号31项“钢管电缆保护管”的费用在本案中不再主张。审理中,润德公司表示,对怡居置业持有异议的第26项配电盘中的2台不再在本案中主张。
另,审理中,润德公司向一审法院提交“明确诉讼请求”书1份。“明确诉讼请求”书中,润德公司表示,本案润德公司要求怡居置业给付的诉讼请求标的600万元,包含要求怡居置业给付的工程欠款595万元、鉴定费2万元、审计费3万元;案涉工程中,2#、3#楼所述沿街楼从南数第三间、第五间内电表箱费用不再在本案中主张;1#、2#、3#楼安装改造工程款合计4.6万元不再本案中主张,对此保留诉权,另案告诉;要求怡居置业支付的欠款利息明确为:要求怡居置业支付自2019年2月26日起至实际给付之日止比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。
一审法院认为,润德公司在原审中提供的案涉工程量签证资料(原审卷第60页至第74页),怡居置业在原审质证时未提异议;重审中,润德公司提供的国润恒昌莱州分公司“情况说明”证明了:怡居置业之前委托该公司进行案涉工程造价审计时,与润德公司与怡居置业曾共同现场查看、丈量、清点,结合双方认可的做法说明,确定了工程量,并有双方人员共同确认签字;重审中,怡居置业虽对该证据表示不予认可,但未提供反驳证据,故润德公司提供的该证据对本案相应事实应具有相关证明力。
鉴定机构在鉴定中采用的“工农村1#楼主楼土建做法说明”虽系润德公司在鉴定时向鉴定机构提供,但该做法说明中有怡居置业方人员曹春卫及赵紫强的签字确认内容,并加盖有怡居置业公章,怡居置业当庭称曹春卫签字系受润德公司欺骗,但未对此提供相应证据证实,怡居置业该抗辩理由不能成立,一审法院不予采纳。
关于润德公司案涉工程施工造价问题。涉案工程施工造价已经鉴定,该鉴定报告系在润德公司与怡居置业以共同认可的工程量单作为案涉鉴材的基础上,由双方共同确定的鉴定机构作出,且针对双方质疑,鉴定机构已出具相关答询意见,故该鉴定报告相关意见应作为认定相关事实的依据。
关于润德公司与怡居置业对鉴定报告分别提出的相关异议,一审法院已逐项进行了审理,组织双方进行了详细主张、举证、质证,并就有关事项进行了现场勘验,现分别作出分析认定如下:一、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预决算表第1页序号第1项、第2项、第11项、第12项、第13项、第14项、第24项、第25项,均系怡居置业施工,但润德公司对怡居置业该主张不予认可。对第25项,怡居置业称不能提供证据证实;对第1项、第2项、第11项、第12项、第13项、第14项、第24项,怡居置业虽提供了署名王友京、王友朋的收条,但润德公司对该2份收条真实性并不认可,怡居置业未提供王友京、王友朋的当庭证言,一审法院依法对怡居置业该项异议主张不予认定。二、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预决算表第2页序号第61项竣工清理费30320.60元系怡居置业施工,润德公司不予认可。怡居置业对此提供的段洪福、于大卫3份收条款合计46530元,但润德公司对该2份收条真实性并不认可,怡居置业未提供段洪福、于大卫的当庭证言,一审法院依法对怡居置业该项异议主张不予认定。三、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第3页序号第60项“室内地板辐射采暖管道?20内”(175981.56元),以通过向实际施工人曹胜蔚抵顶房屋的方式给付相应工程款。因双方均认可该项工程的实际施工人系曹胜蔚,就该工程的发包、结算事宜,相关当事人产生争议,本案中,就己方相应主张,润德公司未提供充分证据予以证实,故润德公司要求在本案中与怡居置业结算该项工程价款,证据不足,一审法院不予认定,该项工程的鉴定造价费用应在本案中予以调减。润德公司如对该项费用有充足证据,可另案处理。四、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号36项“接地网调试”(1382.42元)、37项“避雷网沿坡屋顶、屋脊敷设”(17086.09元),工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程主材汇总表第1页4项“热镀锌元钢”(2590.35元),润德公司均未实际施工;对怡居置业该异议主张,润德公司予以认可,一审法院予以认定,该3项工程鉴定价款应从鉴定造价款中予以扣减。五、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总报表第3页103-107项“绝缘线、接地线、接线端子”(2867.48元)的材料是怡居置业提供;对怡居置业该异议主张,润德公司予以认可,一审法院予以认定,该项费用应从鉴定造价款中予以扣除。六、怡居置业主张,1#楼水电消防工程,有案外人沈阳施工部分,相应价款为192832.38元,应予扣除,但怡居置业又称,鉴定价款中并无此项费用,故怡居置业该项异议主张不当,一审法院不予采纳。七、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预结算表第1、2、4页序号30、38、41、44、63、120、126、133项“脚手架、模板制作、安全网、模板木支撑、塔吊安拆费、水泥浆、岩块、网格布”工程量不对;对此,润德公司不予认可,因双方共同确认的鉴材即双方共同签署的工程量单中对此已明确予以载明,对怡居置业该主张,一审法院不予采纳。八、工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号26、27“配电箱”数量不对,应为10台;对此,润德公司不予认可。根据一审法院组织双方现场清点情况及润德公司相应意见,应扣减第26项中配电箱1台的相应价款1144.20元。九、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页序号63项“SHZ植筋胶泥”,系怡居置业自己施工;对此,润德公司不予认可。因怡居置业对此未提供相应证据证实,一审法院不予认定。十、怡居置业主张,工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程工程预结算表第2页序号31项“钢管电缆保护管”(2818.07元),该项润德公司未施工。因润德公司表示在本案中对该项费用不再主张,该项费用不应在本案中计取。十一、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第3页序号119、120项和工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总报表第4页157、158项,项目为“汽油、柴油”,润德公司未实际使用。对此,润德公司不予认可。怡居置业对此未提供相应反驳证据,一审法院不予采纳。十二、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第3页序号112项“机械-折旧费”,费用过高。对此,润德公司不予认可。怡居置业对此未提供相应反驳证据,一审法院不予采纳。十三、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)土建的工程取费表第1页序号22、23、24项和1#楼(施工单位施工部分)装饰的工程取费表第1页序号22、23、24项“文明施工费、临时设施费、安全施工费”及工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程的工程取费表第1页序号22、23、24项“文明施工费、临时设施费、安全施工费”,不应计取。对此,润德公司不予认可。根据鉴定机构的相应答询意见,怡居置业该抗辩理由不能成立,一审法院不予采纳。十四、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页序号45“耐碱纤维网格布”(13805.35元)、46项“70厚聚苯板平屋面”(30006.83元)、59“抗裂砂浆粉”(107597.03元)和工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程建材汇总表第1页序号8“钢丝1.6”(223.07元)、13“普通硅酸盐水泥32.5MPa”(2210.47元)、14“普通硅酸盐水泥32.5MPa”(452.58元)、15“河砂”(190.04元)、16“黄砂(过筛中砂)”(1839.80元),以上项目材料是怡居置业提供。对此,润德公司不予认可。对此,怡居置业提供的5份收款收据相应内容不能予以充分证实,一审法院依法不予认定。十五、怡居置业主张,1#楼(施工单位施工部分)工程预结算表第2页序号60项“挑檐、天沟木模板木支撑”(116673.63元)、第51项“墙面钉钢丝网”(15545.61元)、第3页序号101至105项“高分子涂料层、水泥浆、细石砼”(278730.18元),1#楼(施工单位施工部分)建材汇总报表第2页54项“1.5厚LM高分子涂料”(76875.50元),工农村1#住宅楼电气及给排水消防工程第3页56项“室内消火栓单栓DN65内”56套(46520.67元,单价830.73元/套),数量均不对,不应乘以10计算;“室内消火栓单栓DN65内”实际为48套。因润德公司对怡居置业主张其实际施工“室内消火栓单栓DN65内”的数量予以认可,一审法院予以认定,应扣减相应价款应为6645.84元(830.73元×8套)。对怡居置业主张的该项中其他项目工程数量异议,润德公司并不予认可,因双方共同确认的鉴材即双方共同签署的工程量单中对此已明确予以载明,对怡居置业该主张,一审法院不予采纳。十六、润德公司主张,鉴定说明第3项,因润德公司系按照怡居置业的要求及监理的指示进行抹灰,抹灰砂浆厚度为10毫米,并不是按照图纸载明的厚度5毫米施工,而鉴定机构是按照图纸标注厚度作出的鉴定,润德公司认为应按照实际施工的砂浆厚度进行鉴定,所以应增加造价款196383.22元。根据双方签订的图纸和鉴定机构的相应意见、润德公司的举证情况及润德公司明确表示对此不申请进行现场补充鉴定的相应意见,本案中,润德公司该异议主张缺乏证据,一审法院依法不予采纳。对此争议,润德公司如有充分证据,可另案追偿。十七、润德公司主张,鉴定说明第4项不应按照Ⅲ类工程进行取费,而应按照Ⅱ类工程取费。《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的民用建筑工程类别划分标准系以建筑层数和建筑面积确定。案涉居民楼系一整体工程,已建成的居民楼总层数为11+1,建筑面积1.1万余平方米,整体工程的类别应确定为Ⅱ类;本案中,如按润德公司实际施工的层数和建筑面积划分,确实构不成Ⅱ类工程,但润德公司系在之前他人已经施工的八层楼主体基础上继续施工,其施工工程与之前工程系一整体工程,对同一整体工程,不应以不同施工人分别施工的建筑层数和施工面积划定不同的工程类别,故润德公司该异议主张理由合理,一审法院予以采纳,该项费用差额159113.50元应在鉴定报告确定的造价款基础上予以调增。十八、怡居置业提交的13份领料单,润德公司虽对怡居置业该组证据的真实性无异议,但认为怡居置业主张的材料单价过高,双方对此未达成一致意见;该13份领料单无所涉材料的具体价款内容;怡居置业提供的该13份领料单的相应汇总单虽有材料价款,但润德公司未予认可,因该汇总单系怡居置业单方形成,怡居置业未对材料价格提供进一步证据予以证实,结合鉴定机构亦不能确认该13份领料单所涉材料在鉴定报告中的具体鉴定范围情况,怡居置业在本案中要求扣除其主张范围内项目材料的相应鉴定造价款(合计111038.35元)的异议主张,证据不足,一审法院不予采纳。怡居置业如有充足证据,可另案追偿。十九、怡居置业主张,工程取费表中的工程修缮费是怡居置业进行,不是润德公司实施,要求扣除该修缮费用,根据鉴定机构相应答询意见,该费用是根据双方之前签署的工程量签证资料确定,怡居置业对该异议主张未提供相应证据证实,一审法院不予认定。二十、怡居置业要求润德公司出具税务发票,扣除10%的质保金。因双方签订的合同中,无关于润德公司出具税务发票的约定内容,怡居置业自认,合同中未约定质保金的具体数额,故怡居置业该主张,缺乏依据,一审法院不予采纳;怡居置业如有充分证据,可另案告诉。
以上,一审法院依法认定润德公司案涉工程的施工造价款为:7001594.80元(7052997.31元+159113.50元-175981.56元-1382.42元-17086.09元-2590.35元-2867.48元-2818.07元-6645.84元-1144.20元)。
关于怡居置业已付款问题。怡居置业主张已付款2759725元,润德公司对怡居置业提交的15份收款收据、1份借条、2份收条载明的合计款额2619875元认可,一审法院依法予以认;对其他付款主张,怡居置业未提供相应证据证实,一审法院依法不予认定。
综上,一审法院依法认定润德公司案涉工程的施工造价款为7001594.80元,怡居置业已付款2619875元,尚欠款4381719.80元(7001594.80元-2619875元),因审理中怡居置业自认,案涉工程已有业主入住,故润德公司要求怡居置业给付相应工程款,并无不当,怡居置业应给付润德公司工程欠款4381719.80元,并以欠款额4381719.80元为基数支付润德公司自起诉之日即2019年2月26日起至判决生效确定给付之日止比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。润德公司支出的工程造价咨询费用3万元、鉴定费2万元,考虑委托工程造价咨询、鉴定及一审法院认证情况,应由怡居置业给付润德公司相应支出费用45000元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、最高人民法院《关于适用时间效力的规定》第一条第二款、当时有效的《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定,一审法院判决:一、怡居置业给付尚欠润德公司工程欠款4381719.80元,同时支付润德公司自2019年2月26日起至判决生效确定给付之日止以欠款额4381719.80元为基数比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息。二、怡居置业给付润德公司支出的鉴定费、工程造价咨询费用45000元。以上一、二项,均限判决生效后十日内付清。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元,由润德公司负担11587元(已交纳),怡居置业负担42213元(限判决生效后七日内交纳一审法院)。
二审中,当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实,本院认定如下:
怡居置业提交:证据一、2015年8月28日怡居置业与润德公司签订烟台市建筑起重机械租赁合同一份,证实在润德公司施工期间怡居置业租赁了润德公司的塔吊一台,怡居置业支付给润德公司租赁费,华维公司的鉴定报告仍然鉴定了租赁机械的折旧费、人工费,与事实不符。证据二、(2021)鲁0683民初3308号民事判决书一份,判决书的第11页16-18行认定润德公司是以清包工的形式对9、10、11、12层进行了施工,施工所需水泥、钢筋、模板等建材均由怡居置业提供,但华维公司作出鉴定报告是以包工包料的形式对涉案工程的造价出具了鉴定报告,而不是对润德公司的施工以清包工的形式所作出。润德公司质证认为证据一不属于新证据,该租赁协议与本案也无实际联系,不予认可。怡居置业未向润德公司支付租赁费,润德公司不再向怡居置业主张9-12层的租赁费,鉴定报告把租赁器械折价算在内是正确的。对证据二真实性无异议,对证明内容不认可,鉴定报告作出的依据是双方共同认可的工程量,怡居置业所说的清包工在鉴定报告中的后面有具体说明,这是当时双方在现场进行勘验说明时双方共同的签字,双方对于施工材料都已进行了签字确认,怡居置业所说的包清工是断章取义,鉴定机构依据双方签订的工程量及在现场共同签字的鉴定说明,依据评估规则作出的鉴定结论符合客观实际,对怡居置业的主张不予认可。
怡居置业认可其未单独向润德公司支付租赁费。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为,涉案工程预结算表及工程量单均有双方当事人签字认可,重审中双方当事人亦均同意以原审中润德公司提交的案涉工程量签证资料(原审卷第60页至第74页)作为工程造价鉴定材料。华维公司的鉴定报告中所依据的确定工程量的材料均有双方当事人签字或盖章确认。怡居置业现对鉴定报告中的部分工程量不予认可,理由不成立,一审法院不予支持并无不当。怡居置业认可其未单独向润德公司支付租赁费,润德公司明确陈述其不再向怡居置业主张9-12层的租赁费,鉴定报告把租赁器械折价算在内并无不当。怡居置业主张鉴定结论中包含的部分材料是由怡居置业提供,但本案鉴定过程中,双方当事人已对涉案工程的材料供应情况进行了签字确认,鉴定机构的《委托审查函说明》亦载明鉴定工程中所涉及的甲方供材已在鉴定造价中扣除,怡居置业未能提供充分证据证实其主张,一审法院对此不予支持并无不当。怡居置业未能提供充分证据证实地下一层至地上八层主体的水电暖及消防预埋工程包含在鉴定报告中,怡居置业要求扣除相应的工程造价,理由不成立,本院不予支持。因双方当事人已对工程量进行了确认,怡居置业自认华维公司委托宏正公司的工作人员在工程现场,一审法院也组织过双方当事人及鉴定机构到现场进行勘验。鉴定机构具备相应资质,鉴定程序合法,针对怡居置业对鉴定报告所提异议,鉴定机构均作出了答复,润德公司未提供充分证据推翻鉴定结论,一审对鉴定结论予以采信并无不当。润德公司曾委托国润公司对涉案工程进行造价审计,缴纳鉴定费30000元,重审中经法院委托另行缴纳鉴定费20000元,一审法院根据案件实际情况判决怡居置业承担相应鉴定费用45000元并无不当。润德公司于2019年2月26日提起本案诉讼主张工程款,并提交了《工农村1#住宅楼工程质量评估报告竣工质量评估报告》,且怡居置业自认已有业主入住,双方均同意对工程造价进行鉴定,一审判决怡居置业支付润德公司自本案起诉之日起计算的利息并无不当。怡居置业主张利息从发回重审后立案之日起计算,理由不成立,本院不予支持。润德公司在一审诉讼中明确其在本案主张的600万元工程款包含2、3号楼的工程款,怡居置业对润德公司施工的2、3号楼相应的工程量也已确认,怡居置业主张2、3号楼工程款不在本案诉讼请求范围内,理由不成立,本院不予支持。怡居置业的上诉理由不成立,本院不予支持。
综上,怡居置业的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费53800元,由上诉人莱州市怡居置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 慧
审判员 王家国
审判员 陈晓彦
二〇二一年十一月二十二日
书记员 辛婷婷