山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
(2020)鲁0683民初7167号
原告:莱州市三山岛街道西北村村民委员会。住所地:莱州市。
法定代表人:唐锟,村委会主任。
委托诉讼代理人:葛显光、王进旗,山东辰泽律师事务所律师。
被告:莱州润德房地产开发建设有限公司。住所地:莱州市光。
法定代表人:杨东林,董事长。
委托诉讼代理人:李云宝,山东平鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张建良,男,住莱州市。
原告莱州市三山岛街道西北村村民委员会(以下简称西北村委)与被告莱州润德房地产开发建设有限公司(以下简称润德公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年11月3日立案后,依法适用简易程序,后裁定适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告西北村委的法定代表人唐锟及其委托诉讼代理人葛显光、王进旗,被告润德公司的委托诉讼代理人李云宝、张建良到庭参加诉讼。原告原诉还有被告翟庸安,后原告申请撤回对翟庸安的告诉,本院已予以准许。本案现已审理终结。
原告西北村委向本院提出诉讼请求,诉请法院依法判令被告:1、返还原告未完工部分工程款80万元、支付原告因延期竣工而造成的经济损失239.22万元、支付原告工程修复费50万元,合计369.22万元(具体以司法鉴定为准);2、诉讼费由被告承担。事实和理由:2015年12月1日,原、被告就西北村生产研发综合楼工程施工事项达成协议签订《西北村综合楼工程承包合同》、《建设工程施工合同》各1份。《建设工程施工合同》第二条约定“工程于2015年12月1日开工,2016年5月15日竣工”。《西北村综合楼工程承包合同》第五条约定“承包形式:包工包料”,第六条约定“合同价款:按建筑面积1100元/平方米,约合421.5万元”,第九条约定“如乙方工程每延迟一天,罚500.00元/天违约金,从工程结算中扣除。工程竣工经甲方组织验收,不合格工程5日内到场维修,发生的工程款由乙方负担,从本合同工程款中扣除”。合同签订后,被告并未如期完工,其中:内装修未完成,消防应急照明预埋管、地面混凝土垫层、屋顶平、坡面防水及保温层、外墙面保温层施工质量不合格达不到工程验收条件等情形。2017年,被告在工程未竣工、未验收、工程质量不合格的情况下诉至法院要求原告给付工程款,原告未对涉案工程质量与工期问题提起反诉,莱州法院也未就涉案工程质量与工期问题予以审理,判决确认原告给付被告工程款3606270.73元。现原告对工程质量与工期违约给其造成的经济损失等问题另行提起诉讼。根据相关法律规定,原告提起诉讼要求被告应对其承建的工程质量负责,返还原告未完工部分工程款80万元、支付返工修复费50万元。另外,因涉案工程一直未竣工,27套商业沿街房空置近五年的时间,给原告造成巨大的经济损失,现原告一并提起诉讼要求被告自2016年5月16日起赔偿原告因延期竣工而造成的经济损失(每套房屋暂按年租金2万元计算,截至2020年10月19日共计239.22万元,该部分经济损失最终以司法鉴定为准)。
被告润德公司辩称:1、原告诉请要求返还未完工部分工程款80万元不应当得到支持。(2020)鲁0683民初475号民事判决认定涉案工程造价为4606270.73元,是据实结算,扣除原告方已经支付的100万元,尚欠3606270.73元,该案我公司已经申请法院强制执行,原告并没有履行全部的给付义务,不存在超额支付的问题。2、原告要求赔偿因延期竣工造成的经济损失239.22万元,该请求不应当得到支持。3、2016年12月5日我公司发出通知要求对涉案建设工程进行验收,但我方没有收到原告任何有关质量问题的异议,故我方认为不存在建设工程质量问题,如存在问题,我方愿意按法律规定承担保修责任。
根据原、被告提供的证据及陈述、法庭调查,以及经调取、质证(2017)鲁0683民初729号、(2019)鲁06民终4324号、(2020)鲁0683民初475号案件的卷宗相关材料、庭审笔录,本案经审理,本院认定事实如下:
2017年1月22日,润德公司以西北村委为被告诉至本院,要求给付工程欠款5945450元及利息。双方于2015年11月28日签订的《建设工程施工合同》(以下简称大合同)约定“工程承包范围:土建、装饰、给排水、电气、采暖;签约合同价为686.1万元。计划开工日期2015年12月1日,计划竣工日期2016年5月15日。质量标准:工程质量符合国家质量验收合格标准”,该合同还载明:西北村委发包人代表和委托代理人为施晓东。
西北村委在该案庭审中称,上述2015年11月28日签订的大合同并没有实际履行,该合同包括招投标的相关手续均是形式上的合同,双方均没有按照招投标及该大合同的约定进行施工及组织验收,按照该大合同润德公司远远没有达到合同要求,工程款应按照2015年12月1日西北村委代理人施晓东与翟庸安签订的《西北村综合楼工程承包合同》(以下简称小合同)约定的工程价款420万元进行计算,小合同约定的双方施工范围与实际施工范围吻合,因而应根据实际施工人的实际工程量计算工程款,扣除已付款100万元,涉案工程实际欠款321.5万元,涉案工程当时由施晓东具体操作,提交施晓东与翟庸安签订的《西北村综合楼工程承包合同》(小合同),其中载明内容“甲方:施晓东乙方:润德公司一、工程名称:西北村综合楼工程内容:土建工程、电气门窗、室内给排水安装。二、工程承包范围2乙方⑴根据甲方提供的施工图纸及合同规定进行施工。三、协议工期开工日期:2015年12月1日竣工日期:2016年6月15日。四、质量标准:工程质量标准为合格工程。五、工程承包方式1、承包形式:包工包料注:⑴地面:水泥拉板灰地面;⑵内墙面:水泥灰墙面;⑶外墙面:按图纸设计要求保温墙及真石漆;⑷电灯为普通节能灯;⑸按图纸要求安装门窗及消防设施,达到验收标准;⑹除暖气、洁具、地面面砖、楼梯理石及扶手、内墙粉刷甩项外,其他给排水及电器安装工程负责楼内工程、室外工程由甲方自理。六、合同价款:按建筑面积1100元/平方米,约合421.5万元。七、拨款方式:本工程由乙方垫资兴建,以楼房南数五户兑顶部分工程款,剩余工程款按楼房销售回收资金付款。九、违约责任:若乙方工程每延迟一天,罚500元/天违约金,从工程结算中扣除。工程竣工经甲方组织验收,不合格工程5日内到场维修,发生的工程款由乙方负担,从本合同工程款中扣除。甲方:(授权代表签章)施晓东乙方:(授权代表签章)翟庸安2015年12月1日”。施晓东在该案中出具证明,说明了与翟庸安签订上述小合同的过程,并申请作为第三人参加诉讼,后撤回该申请。对于该小合同,该案庭审中经质证,润德公司不予认可,要求按照大合同结算工程款。
西北村委(付款人施晓东)于2016年6月7日付款10万元给润德公司。
2016年8月31日,润德公司向西北村委发出《工程催款通知书》,载明主要内容“西北村委:…2015年12月1日,贵村与我公司签订了《西北村生产研发综合楼施工合同》,双方约定,贵村应支付我公司进度工程款420万元。贵村也曾于2016年6月7日通过委托代理人施晓东支付了10万元工程款,但从2016年6月7日后,贵村便未再按约定支付分文。鉴于双方此前的合作关系较好,现特致函请贵村于2016年9月10日前将所欠工程款项支付给我公司。”该案庭审中,西北村委称上述通知载明的合同签订时间2015年12月1日、工程价款420万元均与小合同吻合。
之后,西北村委分别于2016年9月12日付款40万元、2016年12月28日付款10万元、2017年1月3日付款40万元(付款人均为施晓东)。
涉案工程监理公司系西北村委所找。在本案庭审中,施晓东称在涉案工程施工过程中,监理公司派人在现场全天监理。
该案庭审中,润德公司提供了2016年11月1日《竣工质量验收报告》、《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》、《地基与基础工程质量验收报告》、《主体结构工程质量验收报告》。对于该部分证据,(2020)鲁0683民初475号民事判决书中载明“润德公司主张工程已验收交付,西北村委不认可。润德公司提交的工程质量验收报告的时间早于2016年12月5日润德公司向西北村委发出竣工结算通知的时间;双方均认可润德公司尚未交付完整的竣工资料和竣工验收报告,不具备竣工验收条件;结合当事人提供的工程状况照片等,本院认定涉案工程并未验收、交付。”
2016年12月5日,润德公司向西北村委发出《竣工结算通知》,载明主要内容“西北村委:…截至今日,合同约定的所有建设工程项目均已竣工,符合交付条件,先(现)通知贵委以下事项:一、贵委在接到本通知之日起28日之内自行组织相关人员对工程验收,逾期不提异议,视为验收合格;二、贵委在收到本通知之日起28日内对工程质量未提异议,应按照合同约定向我公司支付建设工程款”。12月6日,时任被告法定代表人盛连川在该通知上签字,并在增加的工程签证单上签字确认了增加的工程量,载明主要内容“西北村生产研发综合楼工程签证单一、1、A段原设计B-C轴距离为5500mm,因甲方提出适用性不强B-C轴间距离改为4560mm,由于变更,…需拆除重新施工,增加工程量如下:…。二、根据甲方要求投标报价门窗工程为普通铝合金,根据图纸施工要求实际为断桥隔热中空玻璃平开窗,实际差额为270元每平方米,实际工程量为937.18平方米。三、室外工程10、100mm厚C15垫层888.65平方米。(其他略)”。该案庭审中,西北村委认可增加27个化粪池,对其他增加的工程量不予认可;认可暖气未施工,称根据小合同供暖不需要施工。
该案审理过程中,西北村委、润德公司共同到现场进行勘验,记录如下:1、应急照明线路预埋管为PVC管;2、地面砼垫层7cm;3、弱电井至弱电总箱为两根∮100PVC管,2.5m/道×2道=5m;4、坡屋面防水:甲方认为是塑料膜一道,乙方认为是JS防水一道;5、坡屋面保温厚度4cm。双方并签名确认。润德公司张建良还注明:防水做法甲方口头同意变更为JS。该案庭审中,润德公司称其只负责垫层,地暖为甩项工程;西北村委称事实上暖气并未施工,但设计图纸对地面垫层的厚度要求是21cm。本案庭审中,施晓东则称不含地暖垫层应为21cm,是在地砖上还是在地砖下铺地暖并不清楚。
本案庭审中,施晓东、被告均认可当时基础设计错误,因而进行了基础变更。施晓东还称涉案小合同与大合同价款差距在地暖、装饰,以及甩项工程,具体说不明白其他方面的工程差距包括用料以及工程施工范围,室内、室外装饰不需润德公司施工。
该案诉讼过程中,经润德公司申请,本院委托烟台宏正招标代理有限公司(以下简称烟台宏正公司)对增加的工程(A段及B段基础变更、模板及砼的增加,铝合金门窗市场价与投标价的差价,室外检查井、室外砼垫层及零星签证)造价进行鉴定。2017年12月4日,烟台宏正公司出具增加工程造价鉴定报告,鉴定结果为237741.41元;润德公司支付鉴定费4500元。经西北村委申请,本院委托烟台宏正公司对涉案工程的实际造价进行鉴定(对实际工程量进行鉴定,并根据工程量计算出工程价值)。2018年12月29日,烟台宏正公司出具案涉工程造价鉴定报告,鉴定结果为按投标单价合计4368529.32元,按定额计价合计4631856.05元;西北村委支付鉴定费4万元。其中该鉴定报告第五项载明“第五项、鉴定说明1、工程量依据施工图纸及工程实际完成情况按实计算;4、本次鉴定中,按如下做法计算:地面砼垫层厚度为7cm,坡屋面防水为JS防水,坡屋面保温板厚度为4cm,应急照明线路预埋管为PVC管,弱电井至弱电总箱为两根∮100PVC管;5、本次鉴定未考虑基础变更签证、铝合金门窗差价、室外检查井、室外砼垫层部分”。该鉴定报告经质证,西北村委对真实性没有异议,称根据该鉴定报告按招投标单价的鉴定结果与小合同载明的工程价格只差15万元,通常建筑行业合同承包方一般会让利10%左右,如此计算两个价格相近,我方从来没说不付原告工程款,只是润德公司主张的款项过高。
2019年3月19日,本院作出(2017)鲁0683民初729号民事判决:驳回润德公司的诉讼请求。该案诉讼中,润德公司申请财产保全,本院于2017年1月22日作出(2017)鲁0683民初729-1号民事裁定:查封被申请人西北村委所有的证号为莱州国有(2015)第1743号项下的土地使用权及位于该土地上的新建二层楼房27套,查封期间,不准变卖、抵押、出租、赠与,由被申请人西北村委保管。
润德公司不服上述该案民事判决,上诉至烟台市中级人民法院。2019年9月11日烟台市中级人民法院在法庭调查时,西北村委称竣工报告与双方签订的2015年11月28日合同约定的施工项目不符,例如暖气、室内装修、瓷砖等项目,但竣工报告中没有上述项目的验收,且2015年12月1日的合同中没有上述项目的约定,竣工报告可以和2015年12月1日的合同内容对应;2015年12月1日签订了涉案房屋的施工合同,该合同与11月28日的区别在暖气、洁具、地面地砖、楼梯理石及扶手、内墙粉刷甩项,工程价款421万元,甩项的内容包括在双方签订的11月28日的合同中;润德公司催要工程款时就是按照12月1日合同约定的价格420万元索要相关工程款,所以当时双方是按照12月1日合同履行的。施晓东在烟台中院法庭调查时称并未组织验收,润德公司提交的保修书我不清楚,上面“施晓东”的签字是我本人所签,地基基础的验收报告是我本人所签。2019年12月7日,烟台市中级人民法院作出(2019)鲁06民终4324号民事裁定:撤销原判,发回重审。
(2017)鲁0683民初729号案发回重审后,本院于2020年1月4日立案,润德公司提出续行冻结的申请,本院于2020年11月16日作出(2020)鲁0683民初475-1号民事裁定:查封被申请人西北村委所有的证号为莱州国有(2015)第1743号项下的土地使用权及位于该土地上的新建二层楼房27套,查封期间,不准变卖、抵押、出租、赠与,由被申请人西北村委保管。
在该案庭审中,西北村委称投标清单与现场的施工造价相差105万元,并且还有好多砌墙块、混凝土、钢材与实际施工的工程量不符,所以就提出了对工程实际造价的鉴定申请。
该案经审理,2020年6月15日,本院作出(2020)鲁0683民初475号民事判决,其中本院认为部分载明“关于工程价款。1、双方签订的建设工程施工合同确定的合同价为686.1万元,承包范围为土建、装饰、给排水、电气、采暖;可以看出,中标价格及合同价格均还包含采暖工程,而双方均表示没有施工采暖工程,故686.1万元的工程价格存疑。2、润德公司向法庭提交的648119.2元的甩项,这些甩项中有土建、有装饰,西北村委不认可这些甩项,润德公司亦不能证实这些甩项经过西北村委同意,并润德公司提交648119.2元的甩项并不包括未施工的采暖工程,故采暖工程之外的未干工程价值难以确定。3、润德公司于2016年8月31日向西北村委发出工程催款通知书中的420万元,西北村委主张催要的是整个工程款,润德公司主张是进度款,对该催款通知书理解存在重大分歧。综上,在采暖工程未施工,部分土建及装饰工程未干的情况下,润德公司主张按合同约定价款作为依据来结算工程价款,依据不足,本院不予采纳。故涉案工程应按鉴定的实际造价作为结算依据,考虑到涉案工程走了招投标过程,工程价款应按鉴定的投标单价合计4368529.32元来确定。…关于是否验收交付(前面已述)。…因润德公司于2016年12月5日向西北村委发出竣工验收通知,要求西北村委组织验收,不管工程完成的如何,西北村委没有组织验收或提出相应的意见,故对润德公司要求支付工程价款的请求,本院予以支持。(对该竣工结算通知及综合楼工程签证的真实性在该案中证据部分已予以确认)…判决:西北村委给付润德公司工程款3606270.73元,及自2017年1月22日起的利息。”
上述民事判决发生法律效力后,2020年7月17日,润德公司向本院申请执行,现尚未执结。
2020年11月3日,本案原告西北村委以润德公司、翟庸安为被告诉至本院,诉请法院依法判令被告返还未完工部分工程款80万元、支付因延期竣工而造成的经济损失239.22万元、支付工程修复费50万元,合计369.22万元(具体以司法鉴定为准)。后原告申请撤回对翟庸安的告诉。
本案庭审中,西北村委所诉的上述各项诉讼请求,陈述如下:
1、对于所诉要求被告返还未完工部分工程款80万元。原告称诉请的该80万元是基于(2020)鲁0683民初475号民事判决,该判决并没有判令解除双方的合同,因此原告有权要求被告继续完成未完工部分的工程(约80万元);如被告不予完成,原告有权要求被告支付未完工部分的工程款80万元。2021年11月12日,经调查询问,西北村委称不申请鉴定涉案工程未完工部分的工程造价。
2、对于所诉要求被告支付延期竣工而造成的经济损失239.2万元。原告称27套商业沿街房空置近5年时间,涉案工程一直未竣工,计算依据是每套房屋暂按年租金2万元计算,自2016年5月16日起计算到本案判决生效之日,最终以司法鉴定为准。
对此,被告称2017年1月22日莱州法院查封了涉案房屋,在查封冻结期间不允许转让、出租、抵押,因此原告主张的该经济损失不应该得到支持。对合同约定的开工时间和竣工时间无异议,但原告没有按照约定支付工程款,我方有权顺延工期。2016年11月1日,建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对涉案工程进行了质量验收,涉案工程验收合格。因本案存在调增工程项目,我方于2016年12月5日通知原告就涉案工程项目进行验收,西北村委在收到验收通知后并未提出任何异议。综上,我方不存在违约行为,不应该承担赔偿该损失的责任。
3、对于所诉要求支付工程修复费50万元。原告称,被告已完成的涉案工程存在质量问题,具体应修复到设计图纸及相关规范的要求。对此,被告称本案的工程是否存在质量安全使用问题,以及需要修复的费用,原告应承担举证责任。
2020年12月7日,西北村委提交鉴定申请:1、未完工工程部分工程量;2、涉案工程竣工验收合格所需要的工程修复费用;3、因延期竣工而造成的经济损失。
2021年1月5日,西北村委提出要求按照莱州市全盛建设项目管理有限公司(以下简称全盛公司)出具的整改意见[该整改意见在(2020)鲁0683民初475号民事判决中未采信〕确定不合格工程范围、整改措施进行司法鉴定,以确定整改不合格工程所需要的费用。
2021年1月10日,西北村委提交工程质量鉴定申请书,申请对润德公司施工的涉案工程质量进行鉴定,以确定整改、修复不合格工程所需费用。申请鉴定范围:润德公司所施工的全部涉案工程,包括但不限于全盛公司出具的整改意见中已载明的不合格工程的范围。
2021年2月5日,向本院技术室提交鉴定委托书(以下简称2021.2.5鉴定委托),委托事项:1、已完工部分是否符合图纸设计要求;2、已完工部分如果不符合图纸设计要求,修复至符合图纸设计要求的修复费用;3、自2017年1月22日起按当地同类型综合楼计算的租金标准。
2021年4月26日,西北村委提出申请鉴定说明,明确鉴定范围为:润德公司所施工的全部涉案工程是否符合设计图纸的要求,是否符合大合同第三部分专用合同条款1.4.1适用于工程的标准规范,即是否符合《建筑工程施工质量验收统一标准》及其各相关专业质量验收规范的规定及国家和地方颁发的现行有效的标准、规范及指导性文件。
2021年6月7日,经本院委托,山东建大建筑工程鉴定检测中心(以下简称建大鉴定中心)出具QLJJND2021082号鉴定报告,其中载明“鉴定结论:经现场检查、检测,该工程消防应急照明线路预埋管材料、地面构造做法、坡屋面构造做法、平屋面构造做法、门窗玻璃种类不符合设计及相关标准要求”。具体各项如下“1、消防应急照明线路预埋管材料:经现场检查,该工程消防应急照明线路预埋管材料为塑料导管,不符合GB50016-2014(2018版)《建筑设计防火规范》中第10.1.10条的要求;2、地面构造做法:经现场检查、检测,该工程地面无保温层和装饰面层,地面垫层厚度为41mm-89mm之间,不符合设计要求;3、坡屋面构造做法:经现场检查、检测,该工程坡屋面的防水层为2.0mm厚的防水卷材,保温层为36mm-38mm厚的XPS板,不符合设计要求;4、平屋面构造做法:经现场检查、检测,该工程平屋面无保温层,防水层为2mm厚的防水卷材,不符合设计要求;5、门窗玻璃:经现场检查、检测,该工程所用面积大于1.5平方米玻璃的表面应力在18Mpa-45Mpa之间,不符合GB15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分:钢化玻璃》中‘钢化玻璃的表面应力不应小于90Mpa’的要求。”。原告支出鉴定费7万元。
该鉴定报告经质证。原告称该鉴定报告就是上述2021.2.5鉴定委托中的第3项,显示被告施工的工程存在严重的质量问题,因此被告应依法承担法律责任。被告称对该鉴定报告的真实性无异议,该鉴定结论认定被告的实际施工存在与设计图纸不符合、不一致的地方,但并不代表涉案工程存在质量安全使用问题。
2021年9月7日,西北村委提交鉴定申请,称根据建大鉴定中心出具的鉴定报告,申请修复的标准为:将质量不合格部分拆除,按涉案工程的设计图纸和相关行业标准修复,已达到验收合格标准。
2021年9月30日,西北村委出具说明1份,将上述9月7日的鉴定申请作了说明。
2021年11月9日,原告又提交工程质量瑕疵修复方案鉴定申请,要求对建大鉴定中心所鉴定的涉案工程质量问题,依法作出修复方案。
2021年11月12日,本院对原、被告关于涉案工程鉴定事宜进行调查询问。西北村委称原告本案申请鉴定的事项就是2021.2.5鉴定委托的3项,2021年11月9日提交的修复方案鉴定申请,就是要求将建大鉴定中心鉴定的5个工程项目修复至符合设计图纸及相关标准的要求,对涉案建设工程是否存在质量安全使用问题不申请司法鉴定。2021年11月25日本案庭审中,西北村委再次坚持上述鉴定要求,并称修复至设计图纸及相关标准的要求不给付被告相关工程量差价款。2022年1月5日本案庭审中,原告再次坚持上述鉴定申请要求。
2021年11月29日,山东誉华恒信资产评估事务所(以下简称誉华评估所)出具鉴定函,载明“1、由于本次委估房地产未出具房屋建筑物竣工验收报告,且该房地产未通水电,不具备市场租赁条件,无法确定公平的租赁价格。2、由于本次委估房地产为尚未完工的在建工程,且未明确该房地产的使用用途,得出的评估结论可能存在差异。故针对上述存在的情况,我所对于本次价格鉴证无法发表一个公平、公正的评估结论”。经质证,原、被告对真实性均无异议。原告还称申请该鉴定是为了确定被告逾期竣工而给原告造成的经济损失,如果案涉工程经验收合格,也就不存在本案的诉讼问题,请求法庭继续委托相关鉴定机构对被告逾期竣工给原告造成的经济损失进行鉴定;涉案工程未竣工验收,导致房屋闲置,原告申请鉴定的是逾期竣工期间的损失,而非是涉案房屋现状的租金。被告则称案涉工程不存在工期延误,原告未按照催款通知书的要求履行付款义务,以及存在增加工程量,应当顺延工期;如果存在工期延误,原告应当按照合同的约定要求赔偿损失,而本案原告比照租赁费计算损失没有事实和法律依据。
2022年1月23日,原告邮寄《鉴定人出庭接受质询申请书》,要求誉华评估所的鉴定人员出庭接受质询。对该申请,本院已当庭告知原告不予准许。
2021年12月4日,本院给元亨工程咨询集团有限公司(以下简称元亨公司)出具(2020)鲁0683民初7167号司法鉴定委托书“鉴定要求:消防应急照明预埋管原来为PVC管,拆除并安装符合防火规范的金属导管所需的人工和材料费”。
2022年1月12日,元亨公司对上述消防应急照明预埋管拆除PVC管更换为符合防火消防标准的金属导管所需的人工费、材料费作出元亨咨字〔2022〕-423-001号工程价值鉴定意见书,其中载明内容“五、鉴定结果1、确定性意见:75651.47元;2、选择性意见:16986.95元;拆除后的电线是否利旧,如利旧电线主材费用为0元,不利旧电线主材费用为16986.95元,我方出具选择性意见,供委托方判断使用”;原告支出该项鉴定费15000元。经质证,原、被告对真实性均无异议。原告还称该鉴定意见书不全面,既不符合鉴定报告的内容,也不符合原告申请鉴定的范围,本案应以《征求意见稿》一稿的鉴定结论为准;再,在拆除PVC管更换金属导管时不可避免的会导致电线损坏,无法二次利用,因而该项鉴定结果应包含确定性意见75651.47元,也应包含选择性意见16986.95元,合计92638.42元。被告则称元亨公司超出鉴定资质进行鉴定,鉴定程序违法,且建大鉴定中心的鉴定报告已经载明消防预埋管不符合相应的规定,并没有载明相应的电线不符合相应的规范要求,本案的主材电线在拆除后仍然具有利用的价值,应当扣除主材电线费。被告对该主张未提供证据。
2022年1月23日,原告邮寄《鉴定人出庭接受质询申请书》,要求元亨公司的鉴定人员出庭接受质询。2022年1月26日庭审中,原告称要求元亨公司的鉴定人员接受质询对上述鉴定意见书中的确定性意见、选择性意见以及该鉴定意见与原告的申请不一致作出说明,并称庭后3日内提交书面的质询申请,本院限期原告3日内交纳鉴定人员出庭接受质询的费用,原告在上述3日期限内均未提交、未交纳。2022年1月29日,原告代理人通过微信向承办法官发送《补充代理意见》,载明:要求按照该公司《征求意见稿》一稿鉴定结论2076278.5元为判决依据,且该项的鉴定应包括确定性意见和选择性意见。对“申请鉴定人出庭接受质询不”原告代理人在微信上回复“申请人这边不申请了”,对“在补充代理意见上加上不申请鉴定人员出庭接受质询”原告代理人在微信上回复“开庭的时候明确了不预交差旅费算放弃,不需要再单独加上了”,对“鉴定人出庭接受质询的费用是否预交”原告代理人在微信上回复“没有交”。
原告在本案诉状中称“2015年12月1日,原、被告就西北村生产研发综合楼工程施工事项达成协议签订《西北村综合楼工程承包合同》、《建设工程施工合同》各1份。《建设工程施工合同》第二条约定‘工程于2015年12月1日开工,2016年5月15日竣工’。《西北村综合楼工程承包合同》第五条约定‘承包形式:包工包料’,第六条约定‘合同价款:按建筑面积1100元/平方米,约合421.5万元’,第九条约定‘如乙方工程每延迟一天,罚500.00元/天违约金,从工程结算中扣除。工程竣工经甲方组织验收,不合格工程5日内到场维修,发生的工程款由乙方负担,从本合同工程款中扣除’”。对此,原告称这属于单项工程逾期完工违约责任的约定,且即使为约定综合验收的违约责任,每天500元的损失不足以弥补原告的经济损失,原告仍然可以主张实际的经济损失。被告称原告所说的每天罚款500元是单项工程的违约责任不能成立,大合同、小合同均没有约定单项工程的竣工时间,上述条款应当是迟延履行的违约责任。
2022年1月5日本案庭审中,原告还称本案应该分别以大合同、小合同约定的内容为准。对原告提供的涉案相关图纸及《建设工程施工图设计文件审查合格书》,经质证,原、被告对真实性均无异议。
经查,西北村委认可就涉案房屋其中一套已出售或收取定金。
本院认为,对(2017)鲁0683民初729号、(2019)鲁06民终4324号、(2020)鲁0683民初475号案件相关卷宗、材料、笔录经质证,以及山东誉华恒信资产评估事务所出具的鉴定函、建大鉴定中心出具的QLJJND2021082号鉴定报告、元亨公司出具的元亨咨字〔2022〕-423-001号工程价值鉴定意见书、《建设工程施工图设计文件审查合格书》经质证,原、被告对真实性均无异议,本院依法确认其证据效力,并对本案事实具有证明力。
西北村委涉案工程项目的发包人代表、委托代理人施晓东称在涉案工程施工过程中,因基础设计有误,因而对基础有过变更,室内、室外装饰不用润德公司施工,对自己签订小合同的事实并无异议,小合同存在地暖等甩项工程。西北村委在(2017)鲁0683民初729号、(2020)鲁0683民初475案件庭审中均认可是按照小合同的约定进行施工,称润德公司实际施工的范围与小合同约定的施工范围相吻合,小合同约定的工程造价421.5万元与鉴定的涉案工程实际造价相吻合,应按照实际完工的工程量结算工程款。本院委托烟台宏正公司对涉案工程造价的鉴定也是案涉工程的实际造价,即是对实际工程量进行鉴定,并根据实际工程量计算出工程造价。(2019)鲁06民终4324号案件法庭调查时,西北村委也称是按照小合同履行的,西北村委在本案诉状中也自认所签订的小合同。据上,西北村委对未按大合同约定的工程量进行实际施工是认可的,且西北村委在收到润德公司的《竣工结算通知》后未提出任何异议,也未在通知的期限内组织验收。对涉案工程的实际造价已经烟台宏正公司据实作出鉴定,(2020)鲁0683民初475号民事判决依据烟台宏正公司出具的鉴定报告对涉案工程的实际造价进行结算作出了裁判,西北村委应支付给润德公司的工程款为实际完工的工程量造价,并不是按照设计图纸要求的工程量给付润德公司相应的工程款,且西北村委对未完工部分的工程量并不申请司法鉴定。
综上,原告现要求被告返还未完工部分的工程款80万元的诉讼请求,于法无据,本院不予支持,依法予以驳回。
本案,建大鉴定中心鉴定了涉案工程的5个项目,鉴定费7万元,平均每项的鉴定费为14000元。
建大鉴定中心出具的鉴定报告中第1项即消防应急照明线路预埋管经鉴定根据相关标准规范“配电线路应穿金属导管”,现润德公司施工该项所用的导管为PVC管,存在消防隐患,不符合国家关于建筑消防的强制性规定,故对该项目的修复所需费用(用料、人工等),润德公司依法应承担赔偿责任。
元亨公司对上述案涉工程的消防应急照明线路预埋管拆除PVC管更换为符合防火消防标准的金属导管所需的人工费、材料费作出的元亨咨字〔2022〕-423-001号工程价值鉴定意见书,原告提出要求该公司鉴定人员出庭接受质询,在本院限期内未预交相关费用,且其代理人庭后在微信上回复“不申请了”,被告称该鉴定公司超出鉴定资质、鉴定程序违法,但未提供证据,故对原、被告的上述该主张,本院不予采纳,该鉴定意见书具有证据效力。元亨公司的该鉴定意见书载明“五、鉴定结果1、确定性意见:75651.47元;2、选择性意见:16986.95元;拆除后的电线是否利旧,如利旧电线主材费用为0元,不利旧电线主材费用为16986.95元,我方出具选择性意见,供委托方判断使用”,考虑在拆除PVC管更换金属导管的过程中有可能会对管内的电线造成一定程度的损坏,但并不确定,故本院依法酌定不利旧电线主材费用为上述鉴定意见书中不利旧电线主材费用16986.95元的50%即8493.48元。
综上,被告润德公司应当按照上述鉴定意见书中的确定性意见75651.47元以及不利旧电线主材费用的50%计款8493.48元,依法赔偿原告该项的修复费用84144.95元(75651.47元+8493.48元),该项的鉴定费15000元由润德公司承担。建大鉴定中心关于消防应急照明线路预埋管项目的鉴定费14000元,由润德公司承担。
被告所施工安装的涉案工程的门玻璃是经西北村委确认变更后施工安装,西北村委并在相关工程变更签证单上签名确认,且原告在收到润德公司的《竣工结算通知》后未提出任何异议,故西北村委要求润德公司承担该项(建大鉴定中心鉴定的第5项)修复至相关标准的修复费用的诉讼请求,依据不足,本院不予支持,依法予以驳回。该项目由原告负责修复,所需的修复费用由原告自己承担。
据上,建大鉴定中心出具的鉴定报告第2、3、4项只是载明不符合设计要求,但西北村委现并无证据证实建大鉴定中心鉴定的第2、3、4项的工程存在建筑质量安全使用问题,故其要求将建大鉴定中心鉴定的第2、3、4项的工程修复至设计图纸要求所需方案、修复费用的鉴定申请,依据不足,本院不予采纳,对原告要求被告赔偿建大鉴定中心鉴定的第2、3、4项的工程修复至设计图纸要求所需修复费用的诉讼请求,本院不予支持,依法予以驳回。如有证据证实涉案工程存在建筑质量安全使用问题,原告可另行主张。
建大鉴定中心涉案第2、3、4、5项的鉴定费计56000元,由西北村委承担。
根据山东誉华恒信资产评估事务所出具的鉴定函,原告要求被告赔偿因延期竣工而造成的经济损失的诉讼请求,现通过司法鉴定无法确定其主张的具体数额。对此,本院认为,根据(2017)鲁0683民初729号、(2019)鲁06民终4324号、(2020)鲁0683民初475号案件法庭调查时西北村委所称是按照小合同的约定履行的陈述,以及西北村委在本案诉状中也自认所签订的小合同,施晓东对签订小合同的事实也予以认可,且双方均认可存在甩项工程,西北村委在收到润德公司的《竣工结算通知》后未提出任何异议,也未在通知的期限内组织验收。(2020)鲁0683民初475号民事判决根据相关鉴定报告对涉案工程的实际造价依法作出裁判,并发生法律效力。再,原告在本案诉状中称的“《西北村综合楼工程承包合同》第九条约定:如乙方工程每延迟一天,罚500.00元/天违约金,从工程结算中扣除。工程竣工经甲方组织验收,不合格工程5日内到场维修,发生的工程款由乙方负担,从本合同工程款中扣除”又载明了约定的延迟完工的违约责任,并未载明是单项工程的延期完工违约责任。综上,本院依法参照小合同载明的涉案工程竣工日期“2016年6月15日”,以及延期完工的违约责任“每天罚500元”予以计算原告该项诉讼请求的具体数额,自2016年6月15日计算至西北村委收到润德公司的《竣工结算通知》之日即2016年12月6日(共174天),每天500元,共计87000元,润德公司依法应赔偿西北村委的该项经济损失87000元。
综上所述,被告润德公司应赔偿原告西北村委涉案工程消防应急照明线路预埋管的修复费用84144.95元,并赔偿原告延期完工的损失87000元。元亨公司关于消防应急照明线路预埋管修复费用的鉴定费15000元,由被告承担。建大鉴定中心的鉴定费7万元,由原、被告分别承担56000元、14000元。原告的其他诉讼请求,证据不足,本院不予支持,依法予以驳回。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定,经本院审判委员会研究决定,判决如下:
一、被告莱州润德房地产开发建设有限公司赔偿原告莱州市三山岛街道西北村村民委员会涉案工程消防应急照明线路预埋管的修复费用84144.95元、延期完工的损失87000元,合计171144.95元,限于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36338元,由原告负担32588元,已交纳本院;由被告负担3750元,限于本判决生效后七日内交纳本院。建大鉴定中心的鉴定费7万元,由原告负担56000元,由被告负担14000元;元亨公司的鉴定费15000元,由被告负担,上述鉴定费原告已交纳,限被告于本判决生效后十日内将应承担的鉴定费合计29000元直接给付原告。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 姜旭辉
人民陪审员 李宝兴
人民陪审员 殷淑庆
二〇二二年二月十五日
书 记 员 姜 珊