某某与深圳市通网通信工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市禅城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0604民初33661号

原告：***,男。

被告：深圳市通网通信工程有限公司，住所地深圳市宝安区*******深圳市名优工业产品展示采购中心B座七楼709号，统一社会信用代码914**********331X0。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：黄冰，广东深和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张光文，男，系被告的公司员工。

原告***诉被告深圳市通网通信工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，适用简易程序,于2019年11月28日公开开庭审理。各方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：

1.判令被告清偿原告工程款183500元,并支付相应利息（利息按国家同期银行贷款利率计算，由工程项目通过被告验收完成之日起计算至应付工程款结清之日止）；

2.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：

原、被告双方系佛山禅城华南金谷小区（项目地址：佛山市禅城季华路）光纤入户工程发包和分包关系。2016年原、被告签订工程分包合同，双方签订《驻地网项目施工管理办法》，约定双方权利和义务，并约定工程单价为100元/户，共计2200户。签订合同后，原告积极履行合同义务，工程完工后2017年10月通过被告验收，并交付使用。但被告在支付36500元后，并没按双方合同约定的支付条款支付工程款。原告催告无果，为维护自身合法权益，故起诉。

被告辩称：一、涉案工程至今尚未验收合格，尚未达到付款条件。根据《驻地网项目施工管理办法》第九条工程验收第1、2规定，工程验收需要施工队上交六份完整竣工资料，然后统一约定时间组织相关工程师或第三方验收单位按本合同涉及的标准及国家的相关规范进行验收，若未通过深圳通网及第三方验收，施工队伍须无条件整改直达到验收通过，所有整改费用由乙方承担；第十条第2款规定，工程施工完成后，经甲方验收合格后，甲方在15个工作日向乙方支付至合同总价的95%的工程款。

本案中，被告于2017年8月24日向原告发送的验收报告，验收的结论是不合格，并列出了遗留问题，要求原告整改，但是原告至今没有整改完毕，工程至今没有验收合格，2019年9月，开发商仍发函催整改，被告将函件转发给了原告，原告不予理会。

二、按照被告与原告的约定，支付工程款需扣除5%的税金。《驻地网项目施工管理办法》约定工程税金包括在工程款内，由原告承担，原告须在付款前提供发票，若原告无法提供发票，被告可以扣除相应的税款后再付款。原告在与被告同类案件中，也表明原告同意扣除5％的税金后支付。因此，待涉案工程达到付款条件时，被告实际支付的款项应当是扣除5％税金后的金额。

三、就涉案工程，被告己付三笔工程款，具体如下：1、2017年8月16日，经原告授权委托，转帐15583元至张永社账户，该款项为扣除5%的税金后的金额，共代表的工程款数额是16403.15元；2、2017年8月31日，经原告授权委托，转帐43808元至张永社账户，该款项为扣除5%的税金后的金额，其代表的工程款数额是46113.68兀；3、2019年9月19日，转账36500元至张永社账户，该款项为扣除5%的税金后的实际支付金额，其代表的工程款数额为38421.05元。上述三笔已付工程款总额为100937.88元。

四、原告同意扣5%的工程款，不做维保。原告曾发送邮件给被告工作人员，邮件主题是“关于未完工程项目及维保处理事宜”该邮件第二条内容如下:对于维保，所有我方工程项目约2.5万户打包的方式，按合同，扣掉5%的尾款，我方不作维保处理。原告起诉的金额，没有扣除维保5%部分，工程款结算时，该5%的维保费用应当扣除。

五、5栋商铺的整改费用11000元，原告同意从工程款中扣除。需支付赵忠福7000元整改费用，原告同意扣减。2017年9月22日，原告回复被告工作人员于2017年8月24日所发的邮件，称：请通网自行安排人员完成整改，及5个故障处理，总费用11000元从工程款中扣除；证明原告同意5座商铺的整改费用11000元从工程款中扣除（公证邮件45-58页）；《工程队工程款结算2017.6.21》第6项说明一栏：需扣支付7000元赵忠福整改费用。

六、2018-2019年，涉案工程发生故障维修费用13500元，共27单故障，按每单500元计算，该部分费用应当从工程款中扣除。

本院认经审理定如下事实：

一、合同订立

2016年，被告作出《深圳市通网通信工程有限公司驻地网项目施工管理办法》（以下简称《驻地网施工管理办法》），内容为：“为推动驻地网项目的规范建设，深圳市通网通信工程有限公司（以下简称深圳通网）特就工程建设施工事宜制订此管理办法，要求各劳务施工单位及其施工班组（以下简称施工队伍）遵守执行。具体要求如下：第一条工程概况1、工程名称：华南金谷2、建设地点：佛山市禅城季华路3、工程范围及内容：驻地网施工工程（详见设计图）共计2200户。第二条施工方式施工队伍负责包人工、包工期、包安全、包工程验收合格（具体根据项目情况而定）。第三条期限、工期约定及保修期……4、余款5%作为质保金，保修期二年，质保期以工程验收通过日期满两年，质保期满后在15个工作日内，按管理办法考核后，深圳通网向施工队伍支付剩余5%尾款（无息）；或一次性扣除工程款5%作为后期质保金，后期质保维护所产生的费用与施工队伍无关。……第七条双方的权利和义务（一）深圳通网的权利和义务1、按照约定向施工队伍支付工程进度款……（二）施工队伍的权利和义务指定【姓名：***，……】为工程项目负责人……指定【姓名：***……】为工程结算联系人……指定【姓名：***……】为工程领料联系人……第九条、工程验收1、施工队伍施工完成自检合格，认为工程具备竣工验收条件后，应提前五天书面通知深圳通网准备验收，同时按要求将竣工资料交深圳通网审核，如在审核时发现问题，施工队伍应按深圳通网要求的时间补足合格的资料，同时，施工队伍需上交深圳通网六份完整竣工资料，要求所有资料均为原件经审核通过后方能加盖深圳通网公章。2、深圳通网在收到书面通知及完整的竣工资料后统一约定时间组织相关工程师或第三方验收单位按本合同涉及的标准及国家的相关规范和标准进行验收:若未通过深圳通网及第三方验收单位，施工队伍须无条件整改直达到验收通过，所有整改费用由乙方承担，工期不顺延。若无须第三方验收，以深圳通网验收为准。……第十条付款方式及工程结算1.本合同按每户包工、包辅材价为100元/户，含税合同总价暂订为220000元，最终以实际工作量为准。……按国家及政府规定有乙方缴纳的各种税金及其他费用已包含在本合同同价款内，由乙方负责到相关部分缴纳。2.工程施工完工后，经甲方验收合格后，甲方在15个工作日内向乙方支付至合同总价95%的工程款；3.余款5%作为质保金，保修期二年，质保期从当地通管局备案通过之日起或若无须备案，以楼盘入伙日期满两年，质保期满后在15个工作日甲方向乙方支付剩余5%尾款（无息）；每次付款之前，乙方须向甲方提供验收合格报告及足额符合项目当地税务部门要求的发票。……施工队伍无法提供增值税专用发票或提供的增值税专用发票不符合本协议的约定致使深圳通网无法抵扣进项税款的，由深圳通网结算时扣除可抵扣的进项税税款后向施工队伍付款。……”原告于该《驻地网施工管理办法》签收人及施工队伍落款处签名捺印确认。

二、工程施工及完成情况

《驻地网施工管理办法》订立后，原告进场施工。就施工中的部分问题，双方通过电子邮件的方式进行沟通。

2016年7月30日，被告在原告所发送名为“施工进度通知单”电子邮件中提到，涉案工程皮纤未按图纸施工，造成现在熔接困难，要求原告及时与房地产商沟通解决，并要有施工方案和解决方法。

2016年12月2日，被告再次发送“华南金谷整改通知单”的邮件，要求原告对工程存在的问题进行整改。

2017年8月24日，被告向原告发送邮件及附件《华南金谷施工联系函》、《华南金谷验收报告》，要求原告在2017年9月2日前完成涉案工程的整改。其《华南金谷施工联系函》载明，涉案工程存在5座2楼6户故障、3层288芯接头和1层弱电井24芯光缆未按设计施工的问题，由于原告不予处理，被告安排其他施工队处理，由此产生的费用11000元将在工程款中扣除。该函同时载明“该工程工程公司和敏捷地产已经验收，验收报告（见附件华南金谷验收报告）已发你司，对遗留问题贵司一直未进场整改，却一直以不支付工程款为由，拒绝进场施工和维护，请针对遗留问题在一周内（2017年9月2号止）整改完成并反馈整改结果（逾期视为放弃整改，我司将安排其他施工队进场整改，中间产生的所有费用都将在施工费中扣除，并按照施工管理办法处罚），然后再提付款”。《华南金谷验收报告》载明“项目名称：华南金谷。项目概况：……本期工程共有商业住宅2119户（按施工队提供的面板图）分别为5号楼-7号楼，为商业公寓住宅，无需通管局验收……。验收时间：2017年8月7日。验收人员：张光文。验收情况：……四、验收测试，验收现场用OTDR扫过，部分纤芯损耗过大，由于施工队未提供测试资料，无法核对，现场面板图也不准，敏捷物业、开发商采用打红光测试，目前已经测试完毕，红光不通部分，由甲方开天花统一整改，目前等甲方通知”。该报告第五点提出涉案工程存在“机房光缆盘留和走线较为凌乱”等16项需要整改的遗留问题，并总结“本项目，链路测试部分不合格，分纤箱内盘纤合格。现场工艺较差，验收结论为不合格，针对遗留问题，请施工队一个星期内完成整改并提交遗留问题整改报告反馈给工程公司。光纤不通需开天花的请等通知，工程公司在收到遗留问题整改报告会安排复验。”

2017年9月22日，原告针对被告于2017年8月24日所发送的邮件回复称“请通网自行安排人员完成整改，及5个故障处理，总费用11000元从工程款中扣除”。

2017年10月31日，原告向被告发送名为“对于未完工工程项目及维保处理事宜”的邮件，称“对目前存在的几个问题提出以下解决意见：……二、对于维保，所有我方工程项目约2.5万户打包的方式，按合同，扣掉5%尾款，我方不作维保处理。”

2018年1月11日，被告向原告发送名为“华南金谷后续施工处理方案”的邮件，称“华南金谷贵方收尾工作一直未完成，临近年尾，贵司施工人员直接电话威胁我方和敏捷总部，经过昨天沟通，对现场问题有以下确认，处理方案如下：一、我司联系贵司施工人员要到通红光测试面板图，经联系现场备用纤芯已熔接，你方承诺联系施工人员进场整改。整改内容如下：1、对通光测试中出现问题的需整改完毕，并联系物业确认签字。2、整理出完整的面板图和备用纤芯，电子版和纸质版，并重新粘贴。3、复验时重点验收备用纤芯。4、很多钥匙已经移交业主无法开门，工期拖延责任在你方，贵司需出具维保承诺函，在质保期内需对现场出现的问题定时上门整改（维保期从验收通过移交物业开始算起）”，为此，被告要求原告在3天内反馈整改计划和方案，否则被告将按照总工程款60%的标准直接结算，后期收尾和验收工作由被告安排人员进行。

2019年9月4日，被告将一份落款为佛山高佛置地商业有限公司所出具的《关于华南金谷5、6、7栋光纤入户通信工程整改通知函》的文件发送给原告，要求原告收函后2天内进行整改，逾期将按一定价格安排其他施工队进行施工。《关于华南金谷5、6、7栋光纤入户通信工程整改通知函》提到”华南金谷5、6、7栋光纤入户工程于2017年6月工程已经完工……工程存在未按图施工备用纤芯不足等问题无法移交物业，现整改方案如下：一、华南金谷5、6、7共2194户，已经开通业务共433户，目前还需对没开通业务1761户进行通光测试……二、备用纤芯不足需增加12芯光缆共14条……”

庭审中，经询问，原告陈述称，原告在收到《华南金谷验收报告》后就对存在的问题进行了整改，包括进行了通光测试，并通知了被告验收。

被告陈述称，原告在收取验收报告后至今未作任何整改，整个工程未完成竣工验收，导致被告无法交付给开发商，但现在已经有业主在实际使用。

三、工程款支付情况

按照原告的委托，被告分别于2017年8月16日、2017年8月31日向原告所雇请的施工人（施工队长）张永社支付了工程款15583元和43808元。

2019年9月19日，被告根据（2019）粤0604民初19949号民事调解书的要求，向涉案工程的实际施工人之一赵永福支付了工程款36500元。

2017年9月24日，被告委托案外人对2017年8月24日《华南金谷施工联系函》所载的工程问题进行维修，被告支付了相应的费用。

诉讼中，原、被告双方一致确认，同意被告从总工程款中扣除5%，作为涉案工程的维保金，原告不再负责该工程的维保工作；同意被告从总工程款中扣除5%，作为原告未提供《驻地网施工管理办法》所约定的发票给被告所造成的税款损失的赔偿。

本院认为，本案原、被告虽未就本案工程签订正式建设工程施工合同，但涉案《驻地网施工管理办法》已明确施工队伍为原告个人，且该办法所涉权利义务约定已包含工程项目、工程造价、结算方式等内容，显然已具备建设工程施工合同特征。双方成立建设工程施工合同关系，故本案为建设工程施工合同纠纷。本案涉案合同效力、工程款付款条件成就与否、工程款数额及利息，就此分别分析评述如下：

一、合同的效力问题

由于原告作为自然人，不具备通信工程施工承包的建筑业企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原告与被告所签订的《驻地网施工管理办法》应属无效。

三、工程款支付条件是否成就问题

被告抗辩称涉案工程未经过竣工验收，工程款支付条件未成就。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中,根据被告的陈述以及其与原告2018年1月11日、2019年9月4日的邮件可知，涉案工程在2018年1月11日之后已经实际投入使用，因此，即便如被告所述该工程未竣工验收，但由于工程已经实际投入使用，应视为被告对工程质量是认可的或者自愿承担质量责任的，按照上述规定，涉案工程应按照工程质量验收合格处理。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已经投入使用，付款条件成就，原告有权要求被告支付相应工程价款。

三、工程款及利息问题

首先，关于总工程款数额。《驻地网施工管理办法》约定含税工程款以100元/户标准，按照实际工程量计算。被告于2017年8月24日发送给原告的《华南金谷验收报告》载明原告实际完成工程量为2119户，原告也未就对此提出异议，故实际工程量应以2119户计，由此计算得含税总工程款为100元／户×2119户＝211900元。

其次.应予扣减的工程款：

1.被告已于2017年8月16日、2017年8月31日、2019年9月19日向原告指定的收款人支付或依照生效法律文书垫付工程款95891元（15583元+43808元+36500元），原告对此无异议，应予扣减。

2.原、被告双方一致同意从总工程款中扣除5%，作为原告不再负责该工程的维保工作的对价，故此项应当扣减211900元×5%＝10595元。

3.原、被告双方一致同意从总工程款中扣除5%，作为原告对不提供发票给被告造成的税款损失补偿，故此项应扣减211900元×5%＝10595元。

4.就2017年8月24日《华南金谷施工联系函》提出的5座2楼6户故障、3层288芯接头和1层弱电井24芯光缆未按设计施工的问题，双方同意修复费用11000元从工程款中扣减，故该项费用亦应扣减。

5.原告主张其在2017年8月24日收到《华南金谷验收报告》后组织人员对报告提出的问题进行整改，但未就此举证证明，应承担举证不能的不利后果。而从双方之后的邮件往来可知，原告尚有部分收尾工程未完工，对于未完工的工程，原告无权主张相应工程款。由于双方均未应该收尾工程的工程量、工程数额予以举证，综合参考双方邮件中以及庭审中对工程完成情况的描述，本院酌定该部分工程款以工程款总额的3%，即211900元×3%＝6357元计。

至于被告主张的其他应扣减的项目，经审查，不能成立，本院不予支持，理由是：第一，被告据一份名为《工程队工程款结算2017.6.21》的复印件，主张应扣7000元的整改费用。对此，该证据无原件核对，原告亦不予确认，真实性无法认定。退一步来说，即便该证据真实，从其中内容来看，该份表格为原告与其雇请的施工人张永社之间的对工程款的结算，与作为发包人的被告无直接关系，且被告亦未举证证明其代原告支付了该笔工程款，故被告要求原告支付该款，显无依据，不应支持。第二，关于被告主张的2018年3月至2019年1月的故障费用13500元。该相关费用无证据证明被告已经支付，故对该费用的真实性无法认定。退一步讲，即便该费用真实产生，从被告举证的《维保工程施工确认单》所载内容来看，产生费用的故障问题均非在《华南金谷验收报告》所载的应整改的事项之列，而是实际使用中出现的故障，属于工程交付后的保修范围内。因原、被告双方已就案涉工程的维保问题达成了被告从总工程款中扣除5%，原告不再负责工程的维保工作的一致意见，故被告应自行承担该费用而无权向原告主张。

综上，被告还应付原告的工程款77462元（211900元-95891元-10595元-10595元-11000元-6357元），原告主张的工程款超出该数额的部分，本院不予支持。

关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”本案中，被告在2018年1月11日的邮件中确认涉案工程已经实际使用，故该时间视为交付之日，利息从此日起计算。原告主张按照中国银行同期同类贷款利率计算未付工程款利息，合法有据，本院予以支持。需要说明的是，因国家利率政策调整，从2019年8月20日起至工程款实际清偿之日的利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。原告主张的利息超出部分，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：

一、被告深圳市通网通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款77462元及利息（利息的计算方式：以未付工程款为基数，自2018年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本案适用简易程序，受理费减半收取为2107元（原告已预交），由原告***负担1218元，被告深圳市通网通信工程有限公司负担889元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　羊　挺

二〇二〇年一月三日

书记员　胡会婷