深圳市通网通信工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终12408号

上诉人（原审被告）：深圳市通网通信工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区*******，统一社会信用代码914**********331X0。

法定代表人：陈刚。

委托诉讼代理人：黄冰，广东深和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月24日出生，汉族，住广东省中山市南区******，公民身份号码440************433。

上诉人深圳市通网通信工程有限公司（以下简称深圳通网公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

深圳通网公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.***承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一审判决认定事实不清。（一）涉案工程并非由***独立完成，后续工程是由案外人张某施工。1.从深圳通网公司提交的双方之间往来邮件可知，***因缺乏资金购买主材料而中途停工，经深圳通网公司催促仍不复工。据此，深圳通网公司通知***余下工程将委托第三方处理，且双方还商讨了后续工程款的解决方案。2.张某证实涉案项目后期工程是其完成。张某出庭作证时已明确后续工程包干价是12万元，并出具一份由其制作的施工项目清单提交给一审法院，清单中列明了工程量。但一审判决中却认为张某对“具体工程量、工程价格不清楚”，明显认定错误。3.《临时性工程单价审批表》显示了佛山万科某领域4栋驻地网工程包干价12万元，由张某包工包料施工，张某签字确认同意包干价。2018年2月11日，深圳通网公司向张某支付41710元，该款项的计算方式在深圳通网公司一审提交的证据中有体现。一审判决既确认《临时性工程单价审批表》的真实性，认定张某与深圳通网公司之间存在合同关系以及张某承包了涉案项目的后续工程，同时又认定***单独完成全部的涉案工程，显然错误。若深圳通网公司需向***支付全部工程款，则亦应认定***向张某支付后续工程的工程款，深圳通网公司不能重复支付工程款。

（二）涉案工程至今尚未验收合格，未达到付款条件。根据《驻地网项目施工管理办法》第九条工程验收第1、2项的规定，工程验收需要施工队上交六份完整竣工资料，然后统一约定时间组织相关工程师或第三方验收单位按合同涉及的标准及国家的相关规范进行验收。本案中，***提交的验收报告是深圳通网公司的员工向***所发的邮件版本，附件的验收报告上无任何单位的盖章，也无任何工作人员的签字，也没有参与验收人员签字确认“验收合格”，还提出很多存在的问题，最后的总结还要求施工单位整改，并反馈结果。因此，该份验收报告无论从形式上还是内容上均不具备验收报告的效力。至今***尚未向深圳通网公司交齐六份资料，不满足竣工验收的条件。

（三）一审法院判决扣除5％的税金有误，应根据法律规定扣减11%的税金。《驻地网项目施工管理办法》对提供发票承担税金已有明确约定，充分证明工程税金包括在工程款内，由***承担，***须在付款前提供发票，若***无法提供发票，深圳通网公司可以扣除相应的税款后再付款。国家税法规定增值税的税率是11％，本案没有证据证明深圳通网公司同意按5％的税率扣减，故应按11％的税率扣除税款。

（四）一审法院判决深圳通网公司承担利息有误。《驻地网项目施工管理办法》第十条付款方式和工程结算第3款约定：施工队伍申请工程款须向深圳通网公司提供完整竣工资料，包括但不限于竣工结算资料、验收报告、测试资料、竣工图纸等，***至今未向深圳通网公司提供上述资料，因此付款的条件尚未成就，深圳通网公司并未违约，一审法院判决深圳通网公司承担利息有误。

***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉请求，维持一审判决。（一）涉案工程是由***单独完成，***签订《驻地网项目施工管理办法》后，积极履行合同，双方并未变更合同内容，且已履行完毕。1.双方之间往来的邮件已清楚证明涉案工程全部由***单独完成。双方最后一次邮件沟通的日期是2017年10月30日，***要求深圳通网公司就涉案项目现场确定未完成工程量，双方签字确认，但深圳通网公司拒绝，要求***继续施工。***继续施工完成后，深圳通网公司安排验收并且发送了验收报告给***。2.2018年3月发送的《关于广州、佛山5个驻地网施工项目的处理意见》电子邮件证明，深圳通网公司并未安排其他施工队对涉案项目进行施工。3.深圳通网公司提供的材料自相矛盾。（1）深圳通网公司于2018年1月23日发送的佛山万科某领域4栋工程量表中显示工程量为244170.38元，深圳通网公司陈述此为张某的工程量，而《临时性工程单价审审批表》显示的审批单价是12万元，工程量与分包施工总价相差一倍，明显不合常理。且张某陈述对深圳通网公司自称由张某施工部分的具体工程量、工程单价不清楚。（2）深圳通网公司工程部经理张宏斌于2017年10月7日回复***的邮件可证明，该项目当时未完工部分欠材料不超过15000元左右，截止2017年10月7日未完成的工程量是很少的一部分，深圳通网公司发包给***整个工程总价是319088元，此时工程量己完成99％以上，而深圳通网公司提交的张某工程量清单却是244170.38元，明显不合常理，该证据属伪证。4.***对《临时性工程单价审批表》的真实性不予确认。***在一审时已多次质疑该表格内容的真实性，但一审判决认定该表格真实性及确认张某与深圳通网公司有合同关系，与事实不符。首先，涉案工程完工后验收日期是2017年12月27日，该表格的审批日期却是2018年2月10日，为涉案工程全部完工及验收完成2个月之后，明显不合常理。其次，***质疑张某签名的日期，申请对其签名形成日期进行司法鉴定。可见，***对《临时性工程单价审批表》内容的真实性一直持否认意见。5.对于深圳通网公司提供的向张某支付41710元的证据，***己否认该证据与本案有关联性，该款项属张某承接深圳通网公司众多施工项目的其他项目款项。

（二）根据《驻地网项目施工管理办法》第十条付款方式及工程结算第4款，***在施工完成后，深圳通网公司于2017年12月27日安排验收，并出示验收合格报告，后工程交付使用。***依据双方结算条款规定在涉案工程完工交付使用后，要求深圳通网公司支付工程款项，合理合法。

（三）一审判决扣除5％税金，***与深圳通网公司一直按此约定执行。***与深圳通网公司其他的同类型案件，法院均按此判决，且有部分双方已调解的案件，深圳通网公司亦是按此扣除5％税金支付。

***向一审法院起诉请求：1.深圳通网公司清偿***工程款255925.2元，并支付***利息（以255925.2元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自工程项目通过深圳通网公司验收之日起计算至深圳通网公司实际清偿工程款之日止）；2.深圳通网公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月1日，***、深圳通网公司签订《驻地网项目施工管理办法》，约定工程名称为佛山万科某领域二期；工程范围及内容为驻地网施工工程，共2844户；施工方式为包工包料、包工期、包安全、包工程验收合格（具体根据项目情况而定）；本项目按住宅小区每户包工包料为200元/户，若需增加熔尾纤的地区楼盘项目，每户包工包料价值增加8元/户，即共208元/户。经甲方（深圳通网公司）确认，在乙方（***）进场施工后20个工作日内向乙方支付每户30元的工程款；工程施工完成后，经项目当地具有验收资格的相关单位验收通过及通管局备案通过后在15个工作日内向乙方支付至95%的工程款；若无需在项目当地具有验收资格的相关单位验收及通管局备案，在经甲方验收完成后，甲方在15个工作日内向乙方支付至95%的工程款；每次付款之前，乙方须向甲方提供验收合格报告及足额符合项目当地税务部门要求的发票。

***明确本案诉请为上述约定“付至95%”的工程款，对剩余5%工程款不在本案中主张。

2017年7月11日，深圳通网公司工作人员在《天鸟合作项目明细》上签名。其中显示“佛山万科某领域二期”已支付工程款为85320元，付款明细为“2017年5月63#凭证付款金额85320元”。

从2017年3月份开始，***、深圳通网公司多次就涉案工程情况及工程款项问题电子邮件来往沟通。

2018年1月11日，深圳通网公司工作人员向***邮箱发送金色领域4栋验收报告电子版（内容含图片），验收时间显示为2017年12月27日，现场遗留问题：1.分纤箱未喷字；2.由于施工时已经交楼，28层-48层未熔尾纤（共700户）（结算需扣除该部分费用）。总结：本工程多媒体内皮线盘绕合乎规范，分纤箱内熔纤规范，盘纤齐整，各类吊牌字迹清晰，整体验收情况良好。

2018年3月22日深圳通网公司通过电子邮件发送《关于广州、佛山5个驻地网施工项目的处理意见》，陈述“……万科某领域3、4栋驻地网项目因你队管理不善，导致工人恶意破坏机房路线，暂不予结算……除万科某领域3、4栋项目外，其余4个项目我司自行安排施工队伍施工……”。

诉讼中，***、深圳通网公司确认本涉案工程量为总共1561户（即金色领域4栋），深圳通网公司已付46830元（该款项尚未扣除5%税费，***同意扣除并已实际扣除了5%税费后，深圳通网公司实际转账支付了44488.5元）。

一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。***作为个人并不具备相应的建筑活动主体资质而承建涉案工程，***与深圳通网公司签订的《驻地网项目施工管理办法》违反法律强制性规定，依法无效。无效合同依相互返还、折价补偿原则进行处理，***已实际完成部分工程，深圳通网公司应计付相应的价款予***。现涉案工程已经交付使用，深圳通网公司理应结清工程款项予***，深圳通网公司以***未提交竣工验收资料为由而不予结算不予支付工程款项的答辩理由，一审法院不予采纳。

关于涉案工程总款问题。双方确认涉案工程共施工1561户，***主张按每户按208元（为200元+8元/户熔尾纤费用）结算，深圳通网公司主张依据合同约定每户200元结算。根据深圳通网公司发送给***的邮件“验收报告”显示“28层-48层未熔尾纤（共700户）”，即可推断剩余户数861户（为1561户-700户计算得出）为已做熔尾纤工作。***同意扣减该700户的熔尾纤费用，即700户×8元/户=5600元，一审法院对该款项作相应扣减。即工程总款应为208元/户×1561户-5600元=319088元。

关于税款扣减问题。***主张按照双方合作习惯同意由深圳通网公司代扣5%而免除己方开具税票的义务，深圳通网公司主张按照合同约定应按增值税11%的税率扣减。双方确认已实际支付的款项44488.5元已作5%税费扣减，结合深圳通网公司提供的证据4《侯海清收到深圳通网支付工程款实到账明细表》中多处显示“均为通网代扣5%税款后支付的金额”，故一审法院采纳***应扣除5%税款的自认陈述，对本案应付工程款作5%税款扣减。

关于证人张某有无在涉案工程中代为施工问题。深圳通网公司提交由证人张某代为施工的证据为包干价（120000元）的审批材料及对应的银行付款流水，但未能提供应付张某工程款所对应的涉本案工程具体工程量、工程范围、结算单价、结算依据等的证据材料，证人张某亦陈述“具体工程量、工程价格不清楚”，结合深圳通网公司在2018年1月份发送的竣工验收电子邮件、2018年3月份发送的《关于广州、佛山5个驻地网施工项目的处理意见》电子邮件（内容陈述“……除万科某领域3、4栋项目外，其余4个项目我司自行安排施工队伍施工……”），一审法院采信涉案工程已由***完工并已交付使用的***陈述，对深圳通网公司主张应在本案中扣减证人施工部分款项的意见，因举证不足而不予采纳。

综上，涉案工程应付工程款项为243488.42元=[319088元（已扣减未熔尾纤对应扣减款项5600元）×95%（工程付至95%）-已付款46830元（未扣减5%税款）]×[1-5%（扣减5%税款）]。***主张从2017年12月27日工程通过验收之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清款项之日止，不符合双方在合同中关于“验收完成后在15个工作日内支付至95%的工程款”的约定，即应从2018年1月12日起以243488.42元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清款项之日止，对***利息主张的超出部分，一审法院不予支持。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款的规定，判决：一、深圳通网公司于判决发生法律效力之日起十日内支付243488.42元予***；二、深圳通网公司以243488.42元为本金从2018年1月12日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息予******，本项随上项清；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2697.4元，由***负担97.4元，深圳通网公司负担2600元，深圳通网公司负担的受理费2600元于判决发生法律效力之日起十日内迳付予***，一审法院不另收退。

二审中，当事人没有提交新证据。深圳通网公司申请证人赵忠福出庭作证，拟证明赵忠福接受李伟荣的委托对涉案工程施工，完成了楼层分纤箱至用户家皮线的布放、分纤箱熔接、从分纤箱至接头盒48芯光缆布放等工程，由于后期无材料等原因造成停工。2017年10月份，经深圳通网公司张经理介绍，后续工程由张某委托赵忠福进行施工。截至2017年年底，张某仅剩10%维保金尚未支付，该款项已于2018年年底付清。经审查，证人赵忠福的证言不足以证明涉案工程后续部分由案外人张某施工，本院对赵忠福的证人证言不予采信。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据深圳通网公司的上诉意见及***的答辩意见，本案二审争议的焦点是：深圳通网公司应向***支付的工程款金额以及应否支付欠付工程款利息的问题。

关于深圳通网公司应向***支付的工程款金额的问题。要判定深圳通网公司应向***支付的工程款金额，主要从如下三个方面进行考虑：1.涉案工程是否全部由***施工；2.涉案工程款的付款条件是否已成就；3.应付工程款扣减的税款比例。第一，对于涉案工程是否全部由***施工的问题。深圳通网公司上诉主张***停工后，后续工程由案外人张某进行施工，且工程款为12万元，因此该部分工程款应予以扣减。经核查，一方面，深圳通网公司向***发送的《万科某领域4栋验收报告》（2018年1月11日）、《关于广州、佛山5个驻地网施工项目的处理意见》（2018年3月22日）可证实深圳通网公司确认***对万科某领域4栋进行施工，且深圳通网公司未安排其他施工队予以施工，并且对涉案工程进行了验收；另一方面，深圳通网公司在一审中提交《深圳市版权协会电子证据固化报告》、QQ邮箱截图及相关邮件附件（含工程量表）一组，拟证明深圳通网公司多次催促***仍未按时施工，深圳通网公司通知***后续工程由深圳通网公司委托第三方施工，后深圳通网公司委托张某对后续工程进行施工。深圳通网公司在一审庭审中陈述其于2018年1月23日通过邮件向***发送工作量表的目的是把后续由案外人张某施工的工程量通过邮件形式告知***，后深圳通网公司与张某于2018年2月10日协商该工程量包干价为12万元。但深圳通网公司向***发送的工作量表中仅反映了需要安装的设备费为83359.2元、建筑安装工程费160811.18元，该表格根本无法反映表格载明的上述工程价款与深圳通网公司所称的***停工后由张某施工的后续工程量之间有关联性，因此该证据无法作为本案定案依据。深圳通网公司所举之证据不足以证明张某参与涉案工程施工，***亦未对张某施工的工程量或工程款进行确认。据此，一审判决认定涉案工程全部由***施工并无不当，本院予以维持。深圳通网公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。第二，对于涉案工程款的付款条件是否已成就的问题。深圳通网公司上诉主张***提交的验收报告是邮件版本，无论从形式上还是内容上均不具备验收报告的效力，且其提交的竣工资料份数不够，因此涉案工程款的付款条件未成就，其无需向***支付工程款。经核查，深圳通网公司在一审中陈述涉案工程所涉楼盘用户已入住，即涉案工程已向深圳通网公司交付使用，至于用户是否实际使用涉案工程的网络，不影响该工程是否已交付使用的认定。如一审判决所认定双方签订的涉案《驻地网项目施工管理办法》因违反法律强制性规定而无效，根据等价有偿的原则，涉案工程已交付深圳通网公司使用，其应向***支付相应工程款，即该工程款的付款条件已成就。深圳通网公司的该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三，对于应付工程款扣减的税款比例问题。深圳通网公司上诉主张根据法律规定，应付工程款扣减增值税的比例为11%，一审判决认定扣减税款比例为5%错误。经核查，深圳通网公司向***支付工程进度款时已作5%税款的扣减，且***制作的《***收到深圳通网支付工程款实到账明细表》明确其收到的款项均为深圳通网公司代扣5%税款后支付的金额，深圳通网公司收到该明细表后未提出异议。由此可见，双方在履行合同的过程中将原约定的扣减税款比例11%变更为扣减5%。一审判决采信***关于应扣减5%税款的自认陈述并无不当，本院予以维持。深圳通网公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。

关于深圳通网公司应否向***支付欠付工程款利息的问题。深圳通网公司上诉主张涉案工程款付款条件未成就，其无需向***支付欠付工程款的利息。经核查，如前所述，涉案工程款付款条件已成就，一审判决认定深圳通网公司向***支付欠付工程款利息，处理正确，本院予以维持。深圳通网公司的该上诉主张，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，深圳通网公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5200元，由上诉人深圳市通网通信工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈笑尘

审 判 员　翁丰好

审 判 员　潘伟丹

二〇二〇年一月十四日

法官助理　邱雪碧

书 记 员　许佩珊