上诉人洛阳尚东商贸有限公司与被上诉人洛阳正大置业有限公司缔约过失责任纠纷一案二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）洛民终字第2410号

上诉人（原审原告）：洛阳尚东商贸有限公司。

法定代表人：王朋军

委托代理人：姚俊宇

委托代理人：魏晔，河南佐达胜律师事务所律师。一般代理。

上诉人（原审被告）：洛阳正大置业有限公司。

法定代表人：李绍祝

委托代理人：杨敏华、王干益，河南开物律师事务所律师。特别授权。

上诉人洛阳尚东商贸有限公司（以下简称尚东公司）为与上诉人洛阳正大置业有限公司（以下简称正大公司）缔约过失责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第1209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尚东公司委托代理人姚俊宇、魏晔与上诉人正大公司委托代理人杨敏华、王干益到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年8月10日，被告做为招标人就《洛阳正大项目东地块1#、2#、3#、5A#、6#楼电梯采购及安装》发布招标文件：投标人必须具有电梯安装和电梯维修A级资质证书。电梯制造商具有10年以上生产经历，代理商注册资本500万以上（本次招标不接受联合体投标）。在满足招标要求的前提下，合理低价中标。符合中标原则的投标单位经招标单位复查，被发现有欺诈行为的投标单位将被取消投标资格，且投标人同意投标保证金不予退还。投标单位在递交投标文件前必须交纳投标保证金人民币壹拾伍万元。投标人的投标书应包括：投标报价表（投标总价9537000元）及分项报价表、投标函、货物清单及报价明细表、投标人概况介绍及近三年主要业绩、投标货物的相关技术功能介绍、常规配件易损件价格表、服务承诺、制造商的资质证明文件及安装单位的安装保养资质文件。投标人应按照招标文件要求提交相应资格证明，并作为其投标书的一部分；投标人须具有履行合同所需提供的货物以及服务的能力以外，还必须具备相应的后期维修保养服务方面的能力。2012年8月16日，原告做为投标人向被告递交投标文件，并向被告交纳投标保证金15万元。在投标文件中，原告对被告的招标文件做出回应，主要包括报价部分（投标报价表及分项报价表、投标函）、货物的交付及安装（交货期为合同签订生效后45天、安装工期45天）、施工方案、售后服务承诺、货物的质量性能及技术的先进性、制造商的授权书及资格证明文件、优惠条件。投标文件中未见有原告的资格证明文件，其提供的A级资质证书为其制造商通力电梯有限公司（以下简称通力公司）所有，庭审中原告自认其具有电梯安装和电梯维修B级资质证书。2012年9月27日，被告向原告下达中标通知书，载明：“洛阳尚东商贸有限公司，现确定贵公司为我司洛阳正大项目东地块1#、2#、3#、5A#、6#楼电梯采购及安装中标单位，中标价8261000元。请贵公司自接到本通知三日内来我司洽商《电梯采购及安装合同》。”2012年11月27日，原告在《电梯采购及安装合同》上签字加章后将其交付被告，被告未在该合同上签字加章。2012年12月14日，原告与制造商通力公司签订设备销售合同，约定：原告向通力公司购买电梯22台（按合同附件2的技术规格生产设计），交货地点为洛阳市正大国际广场东地块项目工地，合同总价6100900元。任何一方单方解除合同的，应向对方赔偿相当于被解除部分合同总价百分之三十的违约金。2012年12月20日，原告按合同约定向通力公司支付定金305045元。2013年4月23日，被告致函原告：“在复审贵司投标资料时，发现贵司不符合我司招标资质及投标形成之规定。我司在招标须知前附表中明确规定投标人必须具有电梯安装和电梯维修A级资质；本次招标不接受联合体投标。但贵司不具备A级资质，理应不参与本次招标，再则又采取了联合体投标形式，与我司招标不符。我司在议标中也不够仔细，双方均具有缔约不慎的过错，为此我司将收回贵司的中标书，并愿意退回投标保证金及赔偿贵司在投标过程中的相关损失。请贵司在收到函七日内到我司商谈，逾期视为贵司同意我司收回中标书之决定。”此后，原被告双方三次函件往来，就收回中标书的赔偿问题商议未果，原告遂提起诉讼。

原审法院认为：本案属于在招投标过程中发生的纠纷，应当适用特别法《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，其中第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”根据我国合同法第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中被告未在《电梯采购及安装合同》上签字，故双方之间的合同并未成立。被告在发出中标通知书后又对其收回，有违诚实信用原则，应该依照合同法的规定承担责任。对原告缴纳的投标保证金15万元，被告应予退回，并赔偿其利息损失，利息从2012年8月17日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。原告对其第2第5项诉求未提供证据予以证明，对此不予支持。原告与制造商通力公司的设备销售合同签订于2012年12月14日，而当时被告并未与原告签订书面的《电梯采购及安装合同》，原告在被告未与其签订书面合同的情况下就与第三方签订购销合同，其后果自行承担，故对原告的第3、4项诉求不予支持。原告虽然提供了多份制造商的资质证明文件，但这是招标文件中明确要求的，并非原告以此骗取中标，对被告的辩解理由不支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告洛阳正大置业有限公司退回原告洛阳尚东商贸有限公司缴纳的投标保证金15万元，并从2012年8月17日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告洛阳尚东商贸有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法））第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。本案诉讼费34918元，由原告承担24918元，被告承担10000元。

宣判后，尚东公司不服并提起上诉称：一、一审认定双方合同未成立事实错误，适用法律错误。1、双方招投标活动合法有效，上诉人收到被上诉人下达的中标通知书后合同成立，而非一审法院认定的必须采用书面形式签订后才成立。2012年8月10日，被上诉人发布领取招标文件公告，就《洛阳正大项目东地块1#、2#、3#、5A#、6#楼电梯采购及安装》进行公开招标，被上诉人的招标信息对投标内容有实质性要求。上诉人按招标文件要求事项对电梯采购及安装进行投标，投标文件对电梯采购和安装事项的实质性内容有准确、详细的描述和回应，根据招标文件、投标文件，能够反映出双方的主要权利和义务。双方招投标文件显示的内容符合电梯采购及安装合同内容的基本要求，经被上诉人评标，确定上诉人中标。被上诉人于2012年9月27日向上诉人发送了《中标通知书》。载明上诉人为被上诉人正大国际城市广场电梯采购及安装的中标单位，电梯品牌通力，中标价8261000元。此时，双方合同成立。一审撇开《合同法》关于合同成立的规定，简单引用《招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该条不是关于招投标双方必须订立书面合同的强制性规定条款，而是关于招投标双方应当按照招标文件和投标文件的订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性规定。该条明确规定了中标通知书发出后，关于招投标合同的实质性内容已经确定、合同已经成立的意思，而一审明显断章取义，错误引用该条认为必须采用书面合同进而错误认定合同不成立。2、一审引用《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签订或盖章时合同成立”的规定不适用本案法律关系。该条规定的是双方当事人自行协商、自行交易等情况下签订合同，并且明确采用书面形式的，自双方签字或盖章时合同成立。而本案双方是依据《招投标法》规定，严格履行法律设定程序和义务的一种法律行为，不是当事人双方自行协商的结果，而是经过一系列招标、投标、评标活动后发出的中标通知书，双方经过上述一系列活动，对合同的实质性内容已经有了明确约定。是否订立书面合同，《招投标法》并没有要求“必须”采用书面合同招投标才为有效、合同才成立的规定。3、上诉人接到中标通知书后，双方已经对合同的剩余补充内容进行洽商，实质上已经进入履行阶段。按照被上诉人的中标通知书要求，双方进入《电梯采购及安装合同》洽商阶段，一审中被上诉人对此事实没有否认。双方对招投标文件确认的合同实质性内容没有改变，只是对需要补充的、形式上的事项作出约定，双方的多次邮件往来能证实该事实。被上诉人法务部门审定的合同文本上诉人加盖公章后已经交给被上诉人，被上诉人答复上级部门审核后盖章送给上诉人，对此，被上诉人在一审中对此事实和经过没有否认。至此，双方的行为都是围绕《招投标法》进行的法律行为，而非自行其是的随意行为，是否采用书面形式，并不必然影响电梯的采购和安装事宜，因为招投标活动已经对电梯采购和安装所必须的事项进行了规定，双方的权利义务已经有明确的约定，双方的洽商仅仅是对补充问题进行约定，基于此事实，一审法院认定合同未成立也是错误的。二、上诉人积极履行《电梯采购及安装合同》时，被上诉人发出《关于收回电梯采购及安装中标书商议函》，要求收回中标通知书，解除合同，应当承担赔偿责任。在合同依法成立后，任何一方没有法定事由要求单方解除合同的行为系违约行为，应对造成的损失承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第十五条规定，被上诉人公开发布的招标公告，应视为要约邀请。上诉人依据招标文件向被上诉人递交的投标文件应为要约，被上诉人于2012年9月27日向上诉人出具的中标通知书应为被上诉人的承诺。依据《合同法》第二十一条、二十二条、二十五条、二十六条的规定，中标通知书到达上诉人之日起双方合同关系已依法成立。依据《中华人民共和国招投标法》第四十五条第二款发出中标通知书后再改变中标结果的须承担法律责任的规定。被上诉人的收回中标通知书、不履行合同的行为违反了《合同法》、《招投标法》的规定，应当承担赔偿责任。故对于上诉人中标合同成立后，上诉人基于履行《电梯采购及安装合同》所作出的一系列履行行为和支付的价款，由于被上诉人单方解除合同，上诉人已经受到的损失，被上诉人应当承担。对于2012年12月14日上诉人和通力公司签订了《设备销售合同》，于2012年12月20日支付定金305045元和承担的违约金1830270元被上诉人应当赔付，对上诉人的商誉损失200000元，投入部分以及合同履约后上诉人的逾期利益损失被上诉人应当赔偿。综上，请求：1、撤销一审判决。2、依法判决被上诉人增加赔偿上诉人各项损失3331721.3元。3、被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人正大公司答辩：一、尚东公司使用通力公司资格、资质进行投标，依照法律、法规的规定，投标无效，中标也无效，答辩人与尚东公司之间不存在合同关系。1、尚东公司恶意投标，骗取中标通知书，投标无效，中标无效，双方没有签订书面合同，故合同依法没有成立。尚东公司没有电梯安装的A级资质，不符合答辩人要求的投标人条件，其提交的投标文件没有响应招标文件的实质性内容，从形式到内容是使用通力公司的资质、资格证书，大量引用通力公司的证明材料，在通力公司的证明材料中加盖自己的公章，冠以自己的名义，欺骗答辩人，骗取中标。根据《招投标法》第二十六条、第三十三条、第五十四条，《招投标法实施条例》第四十二条的规定，因尚东公司以通力公司的名义投标，虽然取得了中标通知书，但该中标依法无效。现尚东公司无视中标无效的事实，认为取得中标通知书即为合同成立。答辩人认为：尚东公司混淆了中标通知书与建设工程合同的关系。首先，该中标无效是自始无效，双方之间没有建立合同关系。其次，电梯安装维修属于配套设备的安装，是建设工程合同的范畴，应当适用《建筑法》第二条、第十五条，《合同法》第二百七十条、第三十二条的规定，双方应当签订书面合同，合同自签订之日起成立。尚东公司对《招投标法》第四十六条的理解错误，该条款与上列条款并不矛盾，进一步说明了招投标双方需要签订书面合同，取得中标通知书不等于合同成立。2、电梯采购及安装合同必须采用书面形式。尚东公司认为一审引用《合同法》第三十二条的规定是错误的，该规定不适用本案法律关系。答辩人认为：电梯采购及安装依法属于建设工程合同，而《建筑法》第十五条、《合同法》第二百七十条明确规定，建设工程合同必须采用书面形式，当事人不可以采取其他形式。无论建设工程合同是否经过招投标，其采用书面形式是法定的，所以尚东公司认为《招投标法》没有要求必须采用书面合同的观点是错误的，一审法院适用法律正确。3、合同没有成立，也就没有进入履行阶段。答辩人发现尚东公司骗取中标通知书后，即表示不与其签订合同，尚东公司单方将合同文本交与答辩人，答辩人不与其签订。故上诉状中所称的洽谈阶段、文本的补充及内部审核等均不存在，也不存在进入履行阶段的问题。二、合同没有成立，不存在解除合同的问题，尚东公司的过错导致合同没有成立，答辩人不应当承担赔偿责任。双方合同没有成立的过错责任在于尚东公司。是尚东公司恶意投标、骗取中标通知书，违反了法律效力性强制性规定，造成中标通知书依法无效，合同没有成立的法律后果。因此对于尚东公司所称的损失无论是否存在，均应由其自行承担。关于尚东公司要求答辩人赔偿的问题，答辩人认为：尚东公司所称的损失是不真实的。因尚东公司与通力公司是利益联合体，故答辩人对该合同及支付定金的真实性不予认可。若按尚东公司所述，尚东公司在2012年12月14日与通力公司签订了《设备销售合同》。答辩人认为：尚东公司在明知答辩人不与其签订电梯采购及安装合同的情况下，仍与通力公司签订《设备销售合同》，其后果应自行承担。对于尚东公司所称的商誉损失，投入部分以及合同履约后尚东公司的逾期利益损失等，答辩人认为，双方合同没有成立的根本原因系尚东公司的恶意投标、欺诈行为所致。故该损失无论是否存在，也应由尚东公司自行承担。综上，请求依法驳回尚东公司的上诉请求，保护答辩人的合法权益。

正大公司亦不服一审判决提起上诉称：被上诉人在没有电梯安装、维修A级资质证书的情况下参与投标，在《投标文件》中使用通力公司的资格、资质证书等文件，其中投标文件《目录》四…电梯安装施工组织方案、五…业绩及公司简介荣誉、六…售后服务承诺等重要章节中反映的均是通力公司的证明文件。并且被上诉人在通力公司的证书及文件中均加盖自己公司的印章，使上诉人不易察觉，误认为是被上诉人自己的证明文件，导致被上诉人得以投标、中标。造成上诉人与被上诉人不签订《电梯采购及安装合同》的根本原因是被上诉人违反了上诉人《招标文件》中关于“投标人必须具有电梯安装和维修A级资质证书”的规定，也违反了《招投标法》第二十六条、第三十三条、第五十四条的效力性强制性规定，以他人名义投标、骗取中标，导致中标无效。现一审判决认定：“被告在发出中标通知书后又对其收回，有违诚实信用原则，应该依照合同法的规定承担责任。对原告缴纳的投标保证金15万元，被告应予退回，并赔偿其利息损失。”上诉人认为：适用诚实信用原则的基础是基于合法行为，由于被上诉人投标、中标行为均因违反《招标文件》的规定和《招投标法》效力性强制性规定而导致无效，所以诚实信用原则在此不适用。相反上诉人收回招标文件的行为，是合法、有效的行为，恰恰表明了上诉人是按照诚实信用原则履行合同。倘若上诉人与其签订合同，也就违反了《招投标法》效力性强制性规定，扰乱了市场公平竞争的秩序，损害了社会公众安全。现一审法院认定：“原告虽然提供了多份制造商的资质证明文件，但这是招标文件中明确要求的，并非原告以此骗取中标，对被告的辩解理由不支持。”上诉人认为：招投标内容是“电梯采购及安装”，涉及电梯采购内容的，以通力公司的证明文件证明自己的电梯质量、功效等是正确的。但涉及电梯安装及维修的，必须是被上诉人自己关于电梯安装施工能力、业绩、荣誉以及后期维修保养的证明文件。因上诉人招标的主体只对投标人，不对电梯制造商。故被上诉人将通力公司的全部证明文件加盖自己的公章作为证明自己能力的投标文件进行投标，具有明显的欺骗性，属于骗取中标的行为。依据《招标文件》第一部分“投标须知”第三条第2项：“符合中标原则的投标单位经招标单位复查，被发现有欺诈行为的投标单位将被取消投标资格，且投标人同意投标保证金不予退还。”投标文件《投标函》第9条：“同意向贵方提供贵方可能另外要求的与投标有关的任何证据或资料，并保证我方已提供和将要提供的文件是真实的、准确的，否则，我们同意我们的投标保证金可被贵方没收。”因被上诉人向上诉人提交的投标文件是使用通力公司的证明材料，不具有被上诉人自身文件的“真实性、准确性”，构成民事欺诈行为，按照上列条款被上诉人已支付的15万元保证金不予退还。综上，请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不退回被上诉人缴纳的投标保证金15万元及不支付利息。2、改判一审诉讼费全部由被上诉人承担。3、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人尚东公司答辩：正大公司的上诉请求不成立。请求维持第一项。正大公司接收了多家B级资质的投标人。

二审中，上诉人尚东公司提交QQ账号为545356262（昵称龙行天下）与290677019（昵称：流浪汉）2013年9月29日至2013年11月15日间的电子邮箱往来邮件资料，拟证明《电梯采购及安装合同》成立。经本院组织庭审质证，被上诉人正大公司提出异议称：1、该证据对本案不适用，龙行天下不能证明是我公司人员；2、即便是我公司的员工，来往的也是通力公司，与尚都公司无关；3、收件人流浪汉也是网名，不能证明尚都公司与正大公司有关，其提供的邮件与本案无关；4、合同是否成立要看是否符合合同要件，对方提交的证据不能证明合同成立。本院认为，该以上电子邮件资料，收发件双方真实身份无法确定且其内容也无法证实上诉人的主张，故不予采信。

经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。

本院认为：本案所涉及的《电梯采购及安装合同》依法属于建筑工程合同的范畴，依照《中华人民共和国建筑法》以及《中华人民共和国合同法》的相关规定，应当采取签订书面合同的形式。鉴于上诉人尚东公司所提交的《电梯采购及安装合同》上上诉人正大公司并未签字加章，故该《电梯采购及安装合同》依法不成立，故正大公司亦不存在依照该合同承担违约责任问题。上诉人尚东公司称双方《电梯采购及安装合同》成立，正大公司应承担违约责任的上诉理由依据不足，本院不予采信。就双方招投标行为而言，尚东公司持电梯制造商通力公司的资质进行投标，正大公司在审查不严的情况下发出中标书，双方均存在过错，这在正大公司发给尚东公司的2013年4月23日函中亦有明确显示，故正大公司称尚东公司存在恶意欺诈、投标保证金及利息不予退还的上诉理由同样依据不足，本院不予采信。就本案双方《电梯采购及安装合同》未能成立的缔约过失责任承担问题，一审综合双方过错程度，判令正大公司支付尚东公司投标保证金的相应银行利息，并无不当。至于尚东公司称其与通力公司电梯采购合同定金及违约金损失，因系在其与正大公司间《电梯采购及安装合同》尚未成立的情况下，单方所为，即使该损失实际存在，其后果亦应自行承担。至于尚东公司主张的预期利益损失以及商誉损失等，均于法无据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。双方上诉人的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费37033元，由上诉人尚东公司负担33733元，由上诉人正大公司负担3300元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴爱国

审判员　　于　磊

审判员　　邢　蕾

二〇一四年一月十三日

书记员　　赵淑婷