某某、武汉智能电梯有限公司经济补偿金纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂01民终1843号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1982年10月1日出生，住湖北省蕲春县。

被上诉人（原审原告）：武汉智能电梯有限公司，住所地武汉市洪山区武珞路718号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

上诉人***与被上诉人武汉智能电梯有限公司（以下简称智能电梯公司）经济补偿金纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，且智能电梯公司与***均同意不开庭审理本案，故本院依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判智能电梯公司向***支付解除劳动关系经济补偿金8,296元；二、本案诉讼费由智能电梯公司承担。事实与理由：在武劳人***（2017）第378号仲裁裁决书中，已经认定***与智能电梯公司解除劳动合同的性质符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中的劳动者不能胜任工作的法律条款，因智能电梯公司对该仲裁裁决完全认可且未提出诉讼，一审法院对智能电梯公司解除与***劳动合同性质也作出了同样的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故一审法院不支持经济补偿金的判决显然与于法无据。

智能电梯公司答辩称：***入职时签订过协议和承诺，智能电梯公司按考核政策发放工资与提成，因***十个月未签单，故智能电梯公司解除了与***的劳动合同。前期智能电梯公司要求***转职，但***不愿意。***不能胜任工作，且在承诺书中也写明不能完成工作任务就不要补偿金，***要求经济补偿金无法律依据。

智能电梯公司起诉请求：一、智能电梯公司无须支付***经济补偿金8,296元；二、***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年5月3日，***入职智能电梯公司，担任区域经理，主要负责湖北省蕲春县的电梯销售工作，双方签订了劳动聘用合同，对相关权利义务进行了约定。***于当日签订一份承诺书，主要内容为：“***自愿到智能电梯公司从事销售工作，若***在工作期间连续5个月内未签订一笔及以上有效电扶梯合同并将大于（等于）合同总金额10%定金收至智能电梯公司财务账上的，说明***未把精力用作销售上，无需智能电梯公司另行通知均属***自行离职，由于是本人的过失，保证不找智能电梯公司索取解除劳动关系的任何经济补偿，智能电梯公司无需支付***解除劳动合同的任何补偿”后***即开始了电梯销售工作，其主要工作模式为在蕲春县周边进行电梯销售，无需到智能电梯公司住所地上班。至2016年8月底，***已经连续10个月未成功销售出一部电梯。

2016年9月5日，智能电梯公司向***邮寄解除劳动合同告知书（***于2016年9月6日签收），以***连续10个月未卖出电梯，经考核不能胜任合同规定的岗位要求为由，于2016年9月1日解除劳动合同关系。***收到解除通知后即不再上班。

2016年12月29日，***向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.智能电梯公司支付***保密保证金3,500元；2.智能电梯公司支付***解除劳动关系经济补偿金8,296元；3.智能电梯公司承担手机损坏及手机卡丢失的责任；4.智能电梯公司支付***因仲裁产生的车费、住宿费、每天吃饭费50元及每天误工费200元。2017年4月27日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人***[2017]第165号仲裁裁决书，裁决智能电梯公司支付***：1.保密保证金3,500元；2.解除劳动关系经济补偿金8,296元，驳回了***其他仲裁请求。

原审法院另查明：1.***在职期间，智能电梯公司未为其缴纳社会保险；2.2013年5月3日，***同时书写了一份关于社会保险方面的承诺，主要内容为由智能电梯公司将应缴纳的社保费支付给***，***自行缴纳社会保险。3.2017年5月16日，智能电梯公司向***退还了保密保证金2,500元（以财产损失费为由扣除了1,000元）。2017年7月21日，***再次向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求智能电梯公司支付***：1.2016年6月工资差额800元；2.2016年7月工资差额700元；3.2016年8月工资1,500元；4.代通知金1,500元。2017年10月20日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人***[2017]第378号仲裁裁决书，裁决智能电梯公司支付***：1.2016年6月工资差额501元；2.2016年7月工资差额400元；3.2016年8月工资1,100元；4.额外支付一个月工资1,500元。裁决书送达后，双方均未向人民法院提起诉讼。

一审法院认为：***和智能电梯公司构成劳动合同关系，双方均应当按照劳动合同约定和法律规定行使权利并履行义务。解除劳动关系经济补偿金是否支付，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》及其他相关法律的规定，并依据双方实际解除劳动关系的原因和情形依法确定。***2013年5月3日书写的承诺书预先排除了***获得经济补偿金的机会，剥夺了其合法权利，承诺书关于经济补偿金的排除性规定应属无效，***是否应当获得经济补偿金仍应按照法律规定和本案事实进行依法认定。

虽然承诺书关于经济补偿金的排除性规定无效，但此承诺系***和智能电梯公司经过协商后书写，承诺书内容代表了智能电梯公司在工作业绩方面对***的要求和约定，现***工作业绩不符合此要求，且连续10个月都不能售出一部电梯，按照一般常理亦属于不能胜任工作。***属于劳动合同法规定的“不能胜任工作”的情形，依据第四十条的规定，智能电梯公司可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。智能电梯公司解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知***，亦未额外支付一个月工资，且***就此问题向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求支付“代通知金”并获支持，***关于解除劳动关系经济补偿金的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

武劳人***[2017]第165号仲裁裁决书，裁决智能电梯公司支付***保密保证金3,500元，对此双方均未向人民法院提起诉讼，一审法院予以确认，双方均应当严格按照裁决书裁决内容履行，不得以其他理由扣除相关款项。智能电梯公司若认为***对其负有其他债务，可依法另行主张权利。智能电梯公司已支付保密保证金2,500元，还应支付差额1,000元。

综上，***的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、智能电梯公司于判决生效之日起十日内向***支付保密保证金差额1,000元；二、智能电梯公司无需向***支付解除劳动关系经济补偿金8,296元；三、驳回智能电梯公司的其他诉讼请求。如果智能电梯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由智能电梯公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，用人单位以劳动者不能胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，智能电梯公司以***不能胜任工作为由，解除劳动合同，根据上述规定，智能电梯公司应向***支付经济补偿金。虽然***在入职智能电梯公司时，承诺放弃获得经济补偿金。但因***与智能电梯公司此时已形成劳动法律关系，而劳动关系具有隶属性，这就决定了***在签订承诺书时，双方并非平等主体。且***在刚刚入职时就预先排除了其获得经济补偿金的机会，剥夺了其合法权利，***放弃经济补偿金利益的约定应归于无效。故一审法院判决智能电梯公司不应向***支付经济补偿金显属不当，本院依法予以纠正。同时，因***在智能电梯公司工作了三年零四个月，智能电梯公司向***支付经济补偿金的数额应为***3.5个月的工资，本院根据一审中双方均无异议的银行交易明细，核实智能电梯公司应支付的经济补偿金数额超过了***在仲裁时所主张的数额，故本院按***在仲裁时所主张的数额,由智能电梯公司向***支付经济补偿金8,296元。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4195号民事判决第一项；

二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4195号民事判决第二项、第三项；

三、武汉智能电梯有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金8,296元；

四、驳回武汉智能电梯有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由武汉智能电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长胡浩

审判员易齐立

审判员***

二〇一八年四月二十五日

法官助理孙仪

书记员***