某某、广东韩江建筑安装工程有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤13民终4417号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1972年12月11日出生，住广东省陆丰市，

委托诉讼代理人：王冬梅，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东韩江建筑安装工程有限公司，住所地广东省梅州市丰顺县东留镇新街9号。

法定代表人：朱列章。

委托诉讼代理人：毛和文，北京瀛和律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人广东韩江建筑安装工程有限公司因租赁合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初90号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、裁定撤销惠城区人民法院（2018）粤1302民初90号民事判决书，驳回起诉。2、或撤销惠城区人民法院一审判决（2018）粤1302民初90号民事判决书，予以改判。3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、被上诉人已于2016年10月14日在工商登记机关注销，法人资格已丧失，也就丧失了民事主体的地位，其作为原审原告已属不适格。一审法院还将已注销的被上诉人作为本案原告并作出判决，明显存在违反法定程序，本应依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，以原判决违反法定程序为由撤销原判，发回重审。但因为本案已于2017年8月3日由一审法院作出（2009）惠城法民一初字第79号民事判决书，上诉人不服上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院于2017年11月28日裁定发回重审。而依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百七十条第二款“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”的规定，请求二审法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审法院直接撤销原判，驳回起诉”的规定，裁定撤销原判，驳回原审原告的起诉。二、如二审法院认为不应驳回被上诉人的起诉，因一审判决存在认定事实错误，请求二审法院撤销原判，在查清事实上予以改判。1、上诉人已在2008年9月30日退场，双方的材料租赁关系已终止，上诉人不应再支付2008年9月30日以后的租赁费。（1）依据双方签订的《内部周转材料租赁协议》第二条承包方式：第（2）款明确约定“租赁费的计算时间，以周转材料进场并经甲方验收，双方确认之日起计算，截止时间以甲方提出要求退场之日止”。该协议第四条租金计算方法明确约定“自租赁周转材料到达工地之时起，按实际租用时间计算。（实际工作时间，以甲乙双方确认的签证时间为准）”。现有签证单确认D3-D5栋拆除排栅的时间是2008年9月26日，上诉人在2008年9月30日已经完全撤离场地，故租赁费的计算时间应截止2008年9月30日。被上诉人主张2008年10月份的租赁费没有事实和法律依据。（2）被上诉人提供的证据五（第45页）《广东韩江建筑安装工程有限公司专题工作会议纪要》“会议内容2、预结算部在惠州帝景湾项目D3-D5栋拆除排栅并退回公司后，对**班组之前签订的合同作终止处理。”据此，上诉人认为，经过双方签证确认D3-D5栋拆除排栅的时间是2008年9月26日，而上诉人是在2008年9月30日将现场材料退给被上诉人后完全退场，也就是说上诉人完全退场后，双方的租赁合同已作终止处理。一审判决无视该事实，应该予以纠正。（3)关于上诉人2008年9月30日退场后，因保管不善等原因产生短缺材料的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”。依据双方签订的《内部周转材料租赁协议》第二条承包方式：第（3）款明确约定“进退场时经双方验收确认，如退场时材料数量不足或损坏由甲方按原价赔偿”。也就是说，合同法和租赁协议都对材料短缺问题有明确的约定，即作价赔偿；双方并没有约定短缺材料在归还之前继续计算租赁费。（4）被上诉人一直有个错误的理解，认为上诉人应该支付短缺材料的租赁金至今，却忽视了一个重要的事实是上诉人已完全退出被上诉人工地，在租赁合同已在2008年9月30日终止、双方也没有约定短缺材料在归还之前继续计算租赁费的情况下，本案并不适用合同法第236条之规定；被上诉人对短缺材料的权利主张也就是只有合同法和租赁协议约定的作价赔偿了。事实上，被上诉人也是很迅速地在2008年11月11日就起诉要求作价赔偿短缺材料，至于诉讼久拖未决上诉人也始料不到，久拖不决不是上诉人自身原因造成的，如果因为久拖不决造成被上诉人有所损失，被上诉人也不应归咎于上诉人。上诉人认为，被上诉人不应有理解上的偏差，以为将租赁费计算至2008年10月是对上诉人的宽容甚至恩赐，而应实事求是地按照租赁协议实际的履行期间计算租赁费。2、一审判决中被上诉人的第二项诉讼请求即短缺材料赔偿金额的计算单价存在错误。（1）从双方协商到起诉开庭阶段，上诉人一直秉承事实求是的态度，也认可确实存在短缺返还材料的事实，但对被上诉人计算金额的单价一直持有异议（原一审庭审笔录可证）。（2）被上诉人诉求的计算单价依据仅是其单方与第三方的采购价格，上诉人对此无法确定其真实性。更重要的是，根据被上诉人提供的证据十即第60、61页“关于**工班租赁我司钢管出现数量短缺的处理决定”里明确了对短缺钢管损失是按每吨2450元计算。该份决定是在2006年10月10日作出的，是被上诉人以“韩建穗内字[2006]171号”正式文件作出的，具有真实性和明确性，该决定上诉人也是认可的，故“每吨2450元”应作为计算短缺钢管单价的合法依据，一审判决无视该事实，应该予以纠正。（3）根据被上诉人提供的证据五即第39页《会议纪要》可以证明，原告四位老总和上诉人**都出席了2007年8月30日的会议，该会议也做出购买价格“脚踏网单价：13.5元/块”的决定；而且在原一审庭审笔录（2009年2月11日）第7页有这样的记录：“审：自制脚踏网价格如何计算？双方是否确认？原代：这个是我们自己定的，我们有个处理价是13.5元，我们是以处理价卖给他们的，双方没有确认。审：被告，这个价格是否属实？被告：是的”。可见，上诉人认为脚踏网单价应以13.5元/块计算是有依据的。（4）在被上诉人提供的证据五第40页，即《会议纪要》是应该附有附件3“铁质周转材料处理、赔偿单价会签表”。既然被上诉人有能力提供了附件1、2（即证据五第41、42页），却没提供附件3，明显是不希望法庭以可以查明的单价来进行计算。从这个角度来说，被上诉人也应承担举证不力的法律后果。故，依据上述的四点理由，上诉人认为虽然双方租赁协议里有约定“如退场时材料数量不足或损坏由甲方按原价赔偿”，但后来双方对短缺材料的计算单价达成了新的共识，所以短缺的材料款应为：599.39×2450+10305×13.5+17962×4.75=1692942.5元。3、上诉人认为合同签订后，在履行合同过程中，根据被上诉人提供的证据十即第60、61页显示，被上诉人在2006年10月10日以韩建穗内字[2006]171号正式文件作出“关于**工班租赁我司钢管出现数量短缺的处理决定”，因短缺材料被上诉人对上诉人进行作价38万元的处理。被上诉人**也以承诺书的方式同意以从工程款里扣除38万元的方式处理，被上诉人实际上也确实从工程款内扣除，只剩51086.34元尚未抵扣；所以，上诉人认为短缺材料款存在重复计算，应该再扣减这一部分。4、双方存在多年、多个项目的合作，既存在上诉人向被上诉人租赁材料，也存在被上诉人向上诉人借调材料的情况。正如上诉人提交的证据一、二证明2005年、2006年被上诉人分别多次向上诉人借调数额不等的材料，2005年产生租赁费535295元、2006年产生租赁费9273.8元，这两笔租赁费应当从上诉人欠被上诉人租赁费的总额中扣除。5、此外，产生本案纠纷的原因并不完全是上诉人单方面的原因，被上诉人也有一定的责任。双方还另外签订了《钢管排栅项目包工包料承包合同》，由上诉人以包工包料的方式承建被上诉人帝景湾项目的排栅工程。作为发包方的被上诉人没有支付上诉人工程款，而且双方没有进行最后结算，导致产生租赁费延期的问题。从本案的租赁费支付情况来看，被上诉人未能出具任何被上诉人以现金或转账的方式支付租赁费的证据；相反，被上诉人提供的证据结算资料中多次出现结算人员请示当月是否在工程款扣除租赁费的情况，即可证明租赁费确实是全部由被上诉人以工程进度款中抵扣的方式来缴纳，也就是说，被上诉人是可以完全控制租赁费的支付进度，最终上诉人欠下被上诉人这么多的租赁费与被上诉人未支付工程款脱不了关系。综合两个合同一起分析就可以清楚知道，上诉人租赁被上诉人的钢管等材料为被上诉人的土建项目提供排栅工程施工，现因被上诉人的土建项目延误工期，导致上诉人的排栅工程也延期（排栅工程都是最早进场最后退场），从而又导致双方的租赁合同也延期，而租赁费延期又是因为被上诉人未付工程款导致，但最后被上诉人把全部责任都推给上诉人，完全不考虑上诉人因工程延期所产生的损失（材料废损、向外租赁材料的费用、人工管理费的增加），这对上诉人而言是不公平的。另外，提醒二审法院注意的是，上诉人的排栅工程都是在被上诉人的工地上施工，而被上诉人的工地是由被上诉人进行管理的，因为工地上除了有上诉人在进行施工，还有很多其他比如土建施工、装饰工程、消防施工等多个工程队，上诉人是无法对租赁材料进行全面管理的。另外，因被上诉人工程超期，上诉人的排栅工程也不得不延期，而建筑材料是有使用寿命的，比如脚踏网，是需要更换的，这无疑也增加了上诉人的租赁成本，恳请法庭考虑到这些因素。因被上诉人的原因造成工程延期给上诉人造成的损失，上诉人已另案起诉要求被上诉人支付工程款。三、上诉人在2018年2月28日第一次收到被上诉人提出的增加诉讼请求，要求上诉人支付利息2455655.44元。上诉人认为被上诉人提出要求支付利息已超过诉讼时效。租赁合同没有约定逾期利息，也没有约定违约金。2、利息是独立的债权，应单独计算诉讼时效。被上诉人在2008年11月11日起诉，直到一审判决、二审裁定出来期间都没提出要求支付利息的请求，已超过诉讼时效。3、退一步来说，如果法庭支持被上诉人的利息诉求，利息也应自2018年2月28日即被上诉人提出增加诉讼请求之日起开始计算。综上，一审判决以不适格的被上诉人作为原告作出判决书，在认定事实上存在错误，恳请二审法院作出正确的裁决。

被上诉人答辩称：一、上诉人的第一个理由。被上诉人新设分立，有关资料已提交一二审法院。二、事实和理由一，租赁合同与退场协议没有履行完毕，上诉人租赁材料未退回给被上诉人，协议未终止。退场时间可以确定，但是材料未退回。三、事实和理由二，单价没有存在错误，证据一内部周转材料协议讲清楚了。材料未退回只能原价退回。四、事实和理由三，本案上诉人在一审二审对租赁关系租金都是认可的，没有任何异议。五、第三大点，上诉人认为利息超过诉讼时效。本案长达10年审理，把我们拖的疲惫不堪，利息必须要算，我方利息很少，民间借贷至少24%。我方租金数额没有确定，被上诉人没有办法主张权利，等判决后才知道该如何主张利息，诉讼时效未超过。

原审原告广东韩江建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的租赁费2156325.92元（暂计算至2008年10月）；2、判令被告向原告赔偿因不能返还租赁材料给原告造成的经济损失2811811.95元；3、判令被告向原告支付钢管短缺损失51086.34元；以上3项合计5019224.21元。4、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年3月28日，原告与被告签订《内部周转材料租赁协议》，双方约定：被告租赁原告钢管、碗扣、扣件、上下托、山行扣、脚踏网等周转材料用于惠州帝景湾二期D1—D5栋，租金按月支付。协议中约定了周转材料名称、数量、单价及承包方式，租赁费的计算时间，以周转材料进场并经被告验收，双方确认之日起计算；截止时间以被告提出要求退场之日止，如果因被告原因不能正常调离（如道路不通）的则照计租赁费，并经原被告双方代表签证确认。进退场时经双方验收确认，如退场时材料数量不足或损坏由被告按原价赔偿。租金计算方法按实际租用时间计算（实际工作时间以双方确认的签证时间为准）。被告租用原告周转材料期间，须做好周转材料的维护、保养工作。协议还约定了其他事项。2006年6月23日，原告与被告签订《外墙脚手架搭拆工程承包合同》，双方约定：原告承诺在本合同有效期内将其承建的广州地区广东省范围内指定楼盘惠州帝景湾二期D3-5栋外墙脚手架搭拆工程以包工包料形式由被告承包施工，总工期历时488天，开工时间2006年4月15日，竣工时间2007年8月10日（此工期为暂定工期，实际工期以原告有效签证为准）。根据《2007年11月份周转材料租赁费计算表》（2007年12月5日被告签名确认）显示，到2008年11月止，被告尚租赁原告排栅钢管1154.11吨、扣件93185套、脚踏网15885块，其后被告断断续续有所退料。根据《**单位2008年10月份周转材料租赁费计算表》显示，到2008年10月止，被告尚有钢管599.39吨、扣件17962套、脚踏网10305块未返还给原告，原告按照购入价计盘亏总额合计2811811.95元。另查一，被告庭审中确认存在拖欠租赁费的事实，对租赁费金额有异议，但在本院给予的规定期限内逾期未提交相应的计算金额及计算方式，之后被告在代理词中确认对被告尚欠原告租赁费无异议，数额为2156325.92元。原审的庭审笔录中，被告确认对租赁费数额无异议。另查二，原告于2006年10月10日作出的（韩建穗内字[2006]171号）《关于**工班租赁我司钢管出现数量短缺的处理决定》以及被告对此出具的《承诺书》，被告承诺同意补偿原告损失38万元整，其款项从惠州帝景湾一期结算款中扣回，不足，同意从惠州帝景湾二期及其它工地进度款中扣回。其中51086.34元原告在诉状之中称尚未扣回，被告在庭审过程中确认该事实存在。另查三，被告称原告关于利息的诉讼请求已过诉讼时效；而原告于庭审中称，租赁费应计算到被告实际返还材料为止，但考虑到数额巨大，故根据公平和被告的承受能力，原告计算到2008年10月，之后按最低要求计算利息，利息的诉讼请求没有超过诉讼时效，其中存在诉讼时效中止中断。

一审法院认为：原告与被告之间于2006年3月28日签订的《内部周转材料租赁协议》是在平等、自愿的基础上签订的，而且协议内容并未违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应全面、适当履行，任何一方违反该协议的约定，均应承担法律规定以及合同约定的相应责任。关于诉讼请求一租赁费，被告庭审中确认存在拖欠租赁费的事实，对于原告该项诉讼请求的计算结果2156325.92元予以认可，本院予以照准。关于诉讼请求二被告未能返还租赁材料给原告造成的经济损失，在庭审过程中，被告辩称“原告曾经以每吨钢管2450元计算”，被告还辩称“其中脚踏网的单价应该以原告提供的会议纪要中所明确的单价13.5元一块计算”；本院认为，上述钢管的计算方式是数量短缺处理决定中的内容，处理的对应材料并非租赁协议中的租赁材料；同时会议纪要并非是《内部周转材料租赁协议》的补充条款，且会议纪要中明确的是“被告**接受珠江新城的材料：脚踏网6000块，单价13.5元/块”，并非对于原协议的变更补充，而是双方对于其他周转材料的约定，且《内部周转材料租赁协议》约定材料数量不足或损坏由被告按原价赔偿，被告并未提供其他证据证明现今脚踏网市场购入价。并且，在原审庭审笔录中，被告对于《2008年10月**工班盘亏周转材料价值明细表》无异议。故对于原告的计算方式及金额2811811.95元，本院予以确认。关于诉讼请求三钢管短缺损失，原告于2006年10月10日作出的（韩建穗内字[2006]171号）《关于**工班租赁我司钢管出现数量短缺的处理决定》以及被告对此出具的《承诺书》，被告接受关于赔偿原告38万元的处理决定，被告庭审中自认尚有51086.34元的钢管损失未支付，系相对方所作对其自身不利的答辩，故对于原告要求被告支付51086.34元钢管短缺损失的诉讼请求，本院予以确认。至于被告辩称应该从诉讼请求二中扣除这38万元，本院认为该38万元处理决定对应的材料是原被告双方在租赁材料过程中的数量短缺，并非双方租赁协议所述的标的物，即不是诉讼请求二中被告尚欠原告的租赁材料。对于该答辩意见本院不予采信。关于诉讼请求四利息，被告辩称原告关于利息的诉讼请求已过诉讼时效；而原告于庭审中称，租赁费应计算到被告实际返还材料为止，但考虑到数额巨大，故根据公平和被告的承受能力，原告计算到2008年10月，之后按最低要求计算利息，利息的诉讼请求没有超过诉讼时效，其中存在诉讼时效中止中断。本院认为，关于利息的主张及诉讼时效认定，因被告拖欠租赁费及给原告造成的经济损失的事实存在，且期间经过一审、二审的诉讼行为，原告的诉讼请求并未过诉讼时效。被告的行为给原告造成损失，原告要求被告支付利息的诉讼请求有理有据，并未违反相关法律法规的规定；原告要求从2008年11月开始计算利息，根据公平原则及案件事实的综合判断，本院认为原告利息的起算点并无不当，予以采纳，本院酌定从起诉之日即2008年11月11日开始计算利息。原告诉请按年利率5.15%计算利息，因该年利率无相关法律依据，且庭审中被告对此年利率并未明确支持，故本院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率计算。故被告应支付原告利息，此利息以上述前三项诉讼请求实际总额5019224.21元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际支付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百五十一条的规定，判决如下：一、被告**应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东韩江建筑安装工程有限公司支付自2007年1月至2008年10月期间拖欠租赁费2156325.92元；二、被告**应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东韩江建筑安装工程有限公司支付因不能返还租赁材料造成的经济损失2811811.95元；三、被告**应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东韩江建筑安装工程有限公司支付钢管短缺损失51086.34元；四、被告**应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东韩江建筑安装工程有限公司支付利息（利息以上述前三项诉讼请求总额5019224.21元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年11月11日计至被告实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64124元（原告已预交），由被告**负担。

本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案系租赁合同纠纷，根据双方当事人的上诉人和答辩意见，本案二审中，双方就租赁费、租赁材料损失、钢管短缺损失的具体计算及被上诉人主张的利息是否超过诉讼时效的问题产生争议。对于争议的问题分析如下：第一、对于租赁费的计算问题，上诉人主张其于2008年9月30日退场，不应再计算2008年10月租金，但上诉人未提供证据证明其退场时间，根据双方签订的《退场协议》，亦不能确定上诉人具体退场时间，且在一审期间，上诉人对租金计算无异议，因此，原审支持被上诉人的主张，将租金计至2008年10月并无不当，本院予以确认。第二、对于租赁材料损失金额的问题，上诉人提出对于租赁材料中的钢管损失应按每吨2450元计算，对于脚踏网单价应按13.5元计算，经查，上诉人主张钢管单价的依据为被上诉于2006年10月10日作出的《关于**工班租赁我司钢管出现数量短缺的处理决定》，其中有表述为：“……按目前该钢管市值造成我司损失约为43万元左右（按每吨2450元计）……”，该2450元系在对上诉人进行相关处理时计算的市值单价，但双方确认材料短缺时间已是2008年10月，上诉人仍然要求以2006年作出的处理决定上记载的单价计算，没有事实依据；上诉人主张脚踏网单价按13.5元计算依据为双方2007年8月30日的《会议纪要》，该纪要仅表述上诉人接受珠江新城的材料，其中脚踏网13.5元/块，上诉人并不能证明该《会议纪要》中的脚踏网即为短缺的脚踏网，且该会议纪要表述的脚踏网单价并非双方用于结算或赔偿的脚踏网单价，根据双方签订的《内部周转材料租赁协议》约定，材料数量不足或损坏由上诉人按原价赔偿，上诉人亦未提供证据证明钢管及脚踏网原价为多少，因此，对于租赁费损失的上诉意见不予采纳。第三，对于钢管短缺损失的问题，如前所述，被上诉人在2006年10月10日作出的《关于**工班租赁我司钢管出现数量短缺的处理决定》确认钢管损失为38万元，上诉人亦对该处理决定作出《承诺书》，同意从工程进度款中予以扣除，该部分损失具有阶段性和处罚性，与双方在2008年材料盘亏中的钢管短缺并无重复，上诉人主张重复计算及已从工程款中扣划完毕，并无提供相关证据予以证明，因此，对该上诉意见不予支持。第四，对于被上诉人主张利息是否已过诉讼时效的问题，因本案被上诉人起诉后，一直处于审理过程中，存在诉讼时效的中断，诉讼请求并未过诉讼时效。原审对利息的认定并未不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人**的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费64124元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭志文

审 判 员　于海砚

审 判 员　胡　江

二〇一八年十二月二十一日

法官助理　周　莎

书 记 员　黄　慧