内蒙古正伟工程有限公司与山东金光集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内01民终117号

上诉人(原审被告)：内蒙古正伟工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。

法定代表人：李成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜辉，内蒙古伊敏律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：山东金光集团有限公司，住所地德州市经济开发区。

法定代表人：苏芳志，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：丛景龙，慧聪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：包爱民，慧聪律师事务所律师。

上诉人内蒙古正伟工程有限公司（以下简称正伟公司）因与被上诉人山东金光集团有限公司（以下简称金光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正伟公司的委托诉讼代理人杜辉，被上诉人金光公司的委托诉讼代理人包爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

内蒙古正伟工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判或发回重审；2、一、二审讼诉费用由金光公司负担。事实和理由：1、金光公司先行违约的情况下,要求正伟公司向金光公司支付工程款10万元及利息,属于事实认定错误。根据2013年9月10日双方签订的《消防工程施工内部承包协议书》第三款承包方式:承包材料费加人工费;第八款工程款支付方式:货到工地60天内付合同总价款的80%,6个月之内付到合同总价款的95%,以上产品安装完毕(或移交后)13个月付清余款。(乙方在二年内配合甲方验收,如有产品质量或安装的问题均免费上门服务)。金光公司直至撤离现场,实际货到工地仅有57.69%,按合同约定正伟公司当然不能支付工程款。一审判决对金光公司擅自毁约给正伟公司造成的损失只字不提,判决是显失公平。2、对于解除合同,是正伟公司提出来的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。根据《合同法》第97条规定,正伟公司认为金光公司的行为符合法定的合同解除条件,同时合同解除后,金光公司应当赔偿正伟公司所受的损失。因此根本不存在正伟公司还需要支付金光公司工程款这一说法。根据正伟公司与金光公司签订的《消防工程施工内部承包协议书》,第八款工程付款方式可知,是因为金光公司货未全部到工地,正伟公司才未付工程款的,因此是金光公司违约在先,紧接着金光公司在未告知正伟公司的情况下,全部撤离施工现场,做到根本违约。3、一审判决以《呼市交警指挥中心排烟系统实际安装工程量》让正伟公司给金光公司全额付款,对于金光公司先行违约、工程未施工完中途撤离、工期延误、正伟公司花费大价钱再请施工队、不给开具发票及消防工程的特殊性需要消防验收、二年的质保期这些因素全部不予以考虑,支持金光公司的全部诉讼请求,正伟公司认为是不公平的。《呼市交警指挥中心排烟系统实际安装工程量》统计表在金光公司手中,是因为事隔三年后,金光公司知道正伟公司已将该工程完工去正伟公司处要工程款。正伟公司拿出此表,告知金光公司工程只做了57.69%,给正伟公司后续留下了多少问题,此表不是正伟公司答应给金光公司结算工程款的确认书。如以此表作为付款依据,该表应当是双方签字确认。金光公司率先违约,那么就应当承担违约责任,赔偿正伟公司由此造成的经济损失。因金光公司没有按约定做完该工程,正伟公司不得不牺牲自身的利益,答应在增加工程款的前提下,让德州旭日空调设备有限公司以口头约定形式做完剩下一半的工程,正伟公司为此整整多支付了10余万元工程款。4、正伟公司已支付给金光公司工程款5万元,金至今未给开据发票根据双方签订的《消防工程施工内部承包协议书》，金光公司应该提供材料费和人工费发票。正伟公司多次要求金光公司给开具发票,金光公司一直予以拒绝。

金光公司辩称，1、2016年8月9日，正伟公司下金光公司出具了《呼市交警指挥中心排烟系统实际安装工程量确认单》是一个双方已完工程的确认，不存在正伟公司所说的违约情形，因为双方签订的工程协议书是固定总价的承包协议书，总工程款为26万元，在工程未完工之前，正伟公司不可能向金光公司出具结算单。出具确认单是因为合同当事人已经达成了口头约定解除双方签订的工程协议。所以才想金光公司出局了已完成工程量确认单，金光公司不存在违约。至于剩余工程由第三人完成或给正伟公司造成的损失应当由正伟公司自行承担。2、从付款时间看，在2018年2月14日和2018年（具体日期不详），正伟公司向金光公司支付了两笔款项共计5万元，这是在工程结算单出局后，继续向金光公司支付的款项，这两笔款支付可以看出正伟公司是认可双方已完成工程量结算单的，正伟公司应依据已完成工程量结算单支付工程款。

金光公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《消防工程施工合同》；2、依法判令正伟公司支付拖欠的工程款10万元；3、判令正伟公司支付2016年8月10日至2018年5月30日的利息损失10967元（以10万元为本金，年利率6％计算）；4、依法判令正伟公司支付2018年5月31日至实际支付之日止的利息（按同期银行存款利率计算）；5．本案诉讼费由正伟公司承担。

一审法院认定事实：1、2013年9月10日，金光公司、正伟公司签订了《内蒙古正伟工程有限公司消防工程施工内部承包协议书》，由金光公司承包交警指挥中心楼地下室防排烟系统工程，合同价款为26万元，付款方式为：货到工地后60天内正伟公司支付合同总价款80%，6个月之内支付合同总价款95%，产品安装完毕13个月付清余款。后因正伟公司未按时支付工程款，金光公司撤场，后续工程由其他公司完成。2、2016年8月9日，正伟公司出具了《呼市交警指挥中心排烟系统实际安装工程量》，发包单位签字确认处载明：“此材料清单合计价格十五万元整”落款处为正伟公司员工李志林签名。2018年2月14日，正伟公司向金光公司支付5万元工程款。3、金光公司的经营范围包括通风管道及防排烟设备和附件的制造、销售及其成套设备的安装和专业服务。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，金光公司具备案涉合同施工的相应资质，双方签订的合同系双方真实的意思表示，且不违返法律行政法规强制性规定，合法有效。案涉工程在金光公司撤场后已由其他公司完成，双方继续履行合同已无可能，故对于金光公司主张的解除合同，一审法院予以支持。对于金光公司主张的欠付工程款，正伟公司辩称《呼市交警指挥中心排烟系统实际安装工程量》统计表是正伟公司财务内部为方便记账而做，因该证据留存于金光公司处，故对于金光公司辩称不予采纳。一审法院对于《呼市交警指挥中心排烟系统实际安装工程量》予以采信，正伟公司应支付金光公司剩余工程款10万元。对于金光公司主张的欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日，（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，金光公司与正伟公司最终结算日期为2016年8月9日，金光公司主张按该日期计算利息，本院予以支持。故利息应当以欠付工程款10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年8月10日起计算至正伟公司实际给付之日止。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告山东金光集团有限公司与被告内蒙古正伟工程有限公司于2013年9月10日签订的《内蒙古正伟工程有限公司消防工程施工内部承包协议书》；二、被告内蒙古正伟工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告山东金光集团有限公司工程款10万元；三、被告内蒙古正伟工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告山东金光集团有限公司工程款利息；四、驳回原告山东金光集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费1260元，由正伟公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，正伟公司、金光公司均表示同意解除合同。一审法院查明的其他事实均有相关证据予以佐证，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：正伟公司是否应向金光公司支付工程款10万元及利息。

关于合同解除，双方均表示同意，故本院对一审判决的解除双方签订的《内蒙古正伟工程有限些人公司消防工程施工内部承包协议书》的理由，不再论述。

关于正伟公司是否应当支付10万元工程价款及相应的利息的问题，本院认为，对于合同解除的原因，双方各执一词，正伟公司称系金光公司违约撤场导致合同解除，金光公司应当承担违约责任及违约造成损失。金光公司主张双方系协商退场。本院认为，从2013年金光公司撤场直至2016年正伟公司出具《呼市交警指挥中心排烟系统实际安装工程量》，正伟公司对金光公司提前撤场的行为并未提出主张过权益，而在2016年金光公司要求支付工程款过程中也未及时向将金光公司主张违约损失。

2016年8月9日，涉案工程完工后，正伟公司向金光公司出具《呼市交警指挥中心排烟系统实际安装工程量》。该工程量清单明确记载工程承包单位为金光公司，材料清单合计价格15万元。本院认为，此工程量清单应当认定为正伟公司与金光公司对金光公司完成的工程量的最终确认。一审判决正伟公司向金光公司支付剩余工程款及利息并无不当，本院予以维持。

综上所述，正伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由正伟公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　姜　　怡

审判员　额日德尼

审判员　韩 东 妹

二〇一九年二月二十四日

书记员　曹 文 婷