某某、钟祥市第一建筑工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂08民终22号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年9月30日出生，汉族，湖北省松滋市人，个体工商户，户籍地址松滋市，现住钟祥市。

委托诉讼代理人：罗国祥，湖北喜祥致运律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：钟祥市第一建筑工程有限公司，住所地钟祥市郢中镇阳春大街70号，统一社会信用代码91420881730884020H。

法定代表人：周华，总经理。

委托诉讼代理人：程娣，湖北兴联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管立凤，湖北三顾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,男,1970年6月20日出生,汉族,钟祥市人,自由职业，住钟祥市。

委托诉讼代理人：程娣，湖北兴联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管立凤，湖北三顾律师事务所律师。

上诉人**、钟祥市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）与被上诉人***装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持**在一审中的诉讼请求；2、本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、铝合金工程由**实际施工完成的事实客观存在，一审法院已经作出了明确的认定，却不支持铝合金窗户工程款51.783万元自相矛盾；2、**提交的证据足以认定完成了铝合金的施工，工程量为1551.4平方米，一审判决不予支持工程款51.783万元的理由不成立。

一建公司、***答辩称，案涉铝合金工程系一建公司完成，与**无关，且**也未提交相关证据证明该部分工程是其施工，应承担举证不能的后果，请求二审法院驳回**的上诉请求。

一建公司上诉请求：1、请求撤销荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初275号民事判决书第一项，依法驳回**的诉讼请求；2、一审法院程序违法，请求二审法院依法审理后将本案发回重审；3、本案一审、二审诉讼费用由**承担。事实及理由：1、一审认定**施工工程的工程量及工程款均错误。一审判决认定**施工工程的工程量及工程款的主要依据是微信截图，一建公司对微信中关于**工程量及工程款的内容没有确认，不能作为定案依据；2、一审判决认定一建公司承担举证不能的法律后果，有悖于法律和事实。***不是拒不出庭，而是因客观原因不能出庭，本案的举证责任是**；3、一审将《中兴农谷**》该文件作为案涉工程支付工程款的定案依据，却没有组织上诉人对该证据进行质证，直接采纳了该证据，且作为本案的定案依据属于程序严重违法。

**答辩称，1、一审判决应认定一建公司欠付**工程款为215.256万元，其中铝合金窗户工程款为51.783万元，其他装饰装修工程款为163.473万元；2、一审认定一建公司应承担举证不能的后果并无错误；3、一审判决不予支持**在一审中主张的51.783万元铝合金工程款属于事实认定错误。

***对一建公司的上诉请求及理由不持异议。

**向一审法院提出诉讼请求：1、要求一建公司与***共同支付装修工程款217.935万元；2、要求一建公司与***负担诉讼费。

一审法院查明：2016年1月21日，发包人中兴农谷湖北有限公司与承包人一建公司签订了《中兴农谷湖北有限公司产业园一期工程补充合同》，合同约定：中兴农谷湖北有限公司将位于荆门市××道××期××室××研发中心及食堂装修工程发包给钟祥市第一建筑工程有限公司，工程承包范围：产业园一期办公室、研发中心及食堂室内外装修，详见装修施工图，下表为暂定项目及价格，具体以实际完成项目、实际完成面积和工程量办理结算，合同价款暂定为8943634.40元。工程质量标准为合格。该合同承包人加盖了一建公司的公章，***以一建公司委托代理人的名义在合同上签字。

***与**口头协商，要求**实施《中兴农谷湖北有限公司产业园一期工程补充合同》中的部分装修工程，并将补充合同及设计图纸交与**，要求**按此施工。之后，**组织人员、资金实施了以下装修工程：办公楼的室内装修（不含套装门、卫生间的隔断、地面砖、所有的涂料工程），办公楼及农作馆的所有室外装修，食堂的室内所有装修（不含涂料）。另外，**还实施了倒班楼的铝合金门窗、食堂和门头的铝合金，办公楼及农作馆的铝合金门窗。

2018年1月11日，发包单位中兴农谷公司对一建公司所承建的中兴农谷一期工程倒班楼、食堂、办公楼及农作馆的基建工程、装修工程等进行了竣工验收，验收结论为：已完成设计文件及合同约定的全部内容，工程验收合格。

2018年6月26日，为进行工程结算（包含本案的装修工程），建设单位与施工单位、审计单位形成了《中兴农谷荆门产业园一期工程结算审计争议会议纪要》，对工程验收及工程造价如何确定各自发表了意见，建设单位周艾青等人签字，施工单位由***、朱**明、**在该会议纪要上签字。

经中兴农谷公司委托，湖北兴焱工程咨询有限公司于2018年8月25日对一建公司完成的中兴农谷一期工程-倒班楼、食堂、办公楼及农作馆的工程造价（含基建工程、装修工程）进行了结算审核，确认一期工程倒班楼工程造价为7837416.17元，食堂工程造价为3999845.31元，办公楼及农作馆工程造价为22277284.68元。其中包含**所完成的部分装修工程。

2019年11月22日，***的核算员朱**明向**发送微信截图，该截图载明：“一、办公楼及农作馆：1、外幕墙：1、外墙异形铝板2387.26㎡、2、外墙平面铝板1050.48㎡、3、外墙玻璃幕墙（异形、平面）2092.97-876.13=1216.84㎡；4、中空玻璃幕墙异形876.13㎡，合计5530.71㎡（注明：审核把中空玻璃窗876.13㎡的价格全部按玻璃幕墙的价格计算的）；5、干挂石材及钢骨架513.96㎡/7.35元，总价（含税费）21.51万元。2、精装修价203.26万元（其中贴墙纸528.45㎡，里面含刮腻子的价格）；3、中庭铝塑板墙面2503.40㎡，价145.73万元（含税费）；4、装饰签证价31.50万元（含税费）；5、土建签证价1.929万元（含税费）；6、安装签证（**报0.3万元）；7、感应门价1.969万元（含税费）；8、中空玻璃窗369㎡。”朱**明再次向**发送微信截图，该截图载明：二、食堂：1、精装修价132.297万元（其中墙纸330.77㎡，含挂腻子的价格）；2、安装精装修价371748.21-140783.65≈23.096万元（含税费）；3、安装签证：0.753万元（含税费）；4、装饰签证6.935万元（含税费）；5、电气8.16万元（含签证）；6、给排水4.38万元（含税费）。三、玻璃窗户：1、食堂443.79㎡；2、倒班楼751㎡；3、门房5.40㎡。朱**明向**道：“看后请回复。”

**向朱**明发送微信截图《荆门中兴农谷装修》，该《荆门中兴农谷装修》载明：“办公楼精装修238.658万元、食堂精装修175.62万元、办公楼石材干挂21.51万元，办公楼中庭铝塑板145.73万元，合计581.518万元。办公楼幕墙5530.71㎡；办公楼铝合金369㎡、倒班楼铝合金751㎡、食堂铝合金426㎡、门卫铝合金5.4㎡，合计1551.4㎡。以上工程量和价格和朱工已核对好。2019年11月15号。”朱**明向**回复：“对的。”“我发给大刚了”。**回复朱**明：“好的，谢谢您了。”朱**明回复**：“李总，还有我的辛苦费呢。”**回复朱**明：“好的。”2019年11月24日，**向朱**明支付“装修结算费”5000元。

2019年11月20日，***发给**两张微信截图，其中一份微信截图显示：“经核实，汪亮在中兴农谷一期产业园办公大楼窗台漏水维修人工工资共计24个工作日，材料200元，办公大楼及食堂卫生间吊顶油漆共计240㎡。24×250＝6000元、240㎡×15＝3600元、材料200元，合计9800元。**”另一份微信截图显示：“经核实，汪亮在中兴农谷一期产业园办公大楼及厨房油漆维修，油漆辅料及人工工资共计65个工作日，合计17000元。**。”**微信回复***：“条据可以扣减。”

2019年11月25日，**向***发送微信截图《荆门中兴农谷装修》，该《荆门中兴农谷装修》载明：“办公楼精装修238.658万元、食堂精装修175.62万元、办公楼石材干挂21.51万元，办公楼中庭铝塑板145.73万元，合计581.518万元。办公楼幕墙5530.71㎡；办公楼铝合金369㎡、倒班楼铝合金751㎡、食堂铝合金426㎡、门卫铝合金5.4㎡，合计1551.4㎡；以上工程量和价格和朱工已核对好。2019年11月15号。”***回复**：“把你没有做工程量减一下，还有防水，办公楼，铝合金窗子，倒班楼窗子。”**回复：“全都减了，条据可以扣减。”“王总账已核对好，你付款给我500万，替我代偿还盛世200万，承兑66.5万，合计766.5万。中兴农谷还剩下的工程款怎么安排的呢？”***回复：“偷工减料的事怎么算？还有设计费。”**回复：“还提这事干嘛呢？当罚款的已罚，验收合格已交付使用几年了，你想以这理由不付中兴农谷剩下的余款肯定不行。设计费我不管。”

2019年12月30日，朱**明将《中兴农谷**》的文件包用微信发送给**，《中兴农谷**》的文件包显示：1、建筑工程定额计价预算书办公楼及农作馆幕墙工程4762791.88元（其中：玻璃幕墙4547621.35元、干挂墙215170.53元）；2、办公楼及农作馆中庭外墙装饰1457304.64元；3、办公楼及农作馆精装修2032615.13元；4、办公楼装修及农作馆装饰签证315001.17元；5、办公楼及农作馆感应门19691.81元；6、办公楼及农作馆土建签证19290.23元；7、食堂精装修装饰1322973.80元；8、食堂精装修安装371748.21元；9、食堂装饰签证69353.92元；10、食堂安装签证7535.01元。”文件包载明的**装饰装修工程款合计10378305.80元，**仅主张1036.281万元。

一建公司、***已向**支付工程款766.50万元，其中：转账及支付现金500万元（含2016年2月6日银行转账支付给原告20万元、4月1日转账5万元、4月29日转账30万元），代偿盛世债务200万元，给付承兑汇票66.5万元。另外，***替**垫付了汪亮维修工资17000元，汪亮工资款9800元，合计26800元。

**在起诉状中自认按合同内工程价款的10%作为管理费用和税金予以扣减，即**自愿扣减管理费用和税金1036.281万元×10%＝103.628万元。

一建公司尚欠**装修工程款1036.281万元-已付工程款766.5万元-垫付工程款2.68万元-建安税、管理费103.628万元＝163.473万元。

诉讼过程中，一建公司于2020年9月8日向**发送了1份《通知结算函》，该函载明：“**：钟祥市第一建筑工程有限公司中兴农谷荆门公司一期项目负责人***特通知你，请你于2020年9月12日至9月15日止到钟祥市第一建筑工程有限公司结算。钟祥市第一建筑工程有限公司项目负责人***。”

一审法院认为，本案法律事实发生在2019年之前，即民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律及司法解释的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”**与一建公司双方未签订书面合同，仅达成口头协议，**已经实际完成了装修工程，与一建公司形成了事实上的装饰装修合同关系。同时，因**系自然人不具备相关资质，其与一建公司建立的装饰装修合同无效。虽然合同无效，但**所实施的装修工程已经发包人中兴农谷公司验收合格，并投入使用，且**提交了相关证据证实***与其进行了工程款的结算，**可以据此向一建公司主张工程款。

关于**工程价款的确定，一审认为，其一，**根据所完成的工程项目及工作量，制作了工程结算表，发给一建公司、***的核算员朱**明，朱**明根据中兴农谷与一建公司的结算表、根据**制作的工程结算表，之后制作了《中兴农谷**》的文件包发送给原告，该文件包显示原告的装饰装修工程款合计10378305.80元，**据此主张1036.281万元并无不妥；其二，一审法院通知熟悉案情的***本人出庭参加诉讼接受询问，但其本人拒不出庭，仅委托律师作为代理人参加诉讼。一建公司抗辩**仅完成了其中部分工程，但其未提交相应证据予以证实，应对其主张承担举证不能的法律后果，一审对一建公司的该项辩解意见不予采信。**自认扣除建安税及管理费，系对自己权利的合法处分，一审予以确认。故一审确认**完成的装饰装修工程为1036.281万元。在扣除一建公司已付工程款766.5万元、垫付工程款2.68万元，扣除**自认的建安税、管理费103.628万元之后，一建公司尚欠**工程款163.473万元。因此，一审对**主张支付的工程款按163.473万元予以部分支持，对超过部分不予支持。

关于**主张的铝合金窗户工程款51.783万元的诉讼请求，因**仅提交了微信聊天记录显示的办公楼铝合金、倒班楼铝合金、食堂铝合金及门卫铝合金，合计1551.4㎡的证据，其主张口头协商单价为330元/平方米，但未提交相应证据予以证实。同时，根据理**申请，在对其申请的铝合金窗户工程司法鉴定过程中，因其未提交鉴定所需证据导致鉴定不能，应承担举证不能的法律后果。其主张铝合金窗户工程款为51.783万元缺乏事实依据，一审对原告主张的铝合金窗户工程款51.783万元的诉讼请求不予支持。

关于一建公司与***如何担责，因一建公司在承建中兴农谷的工程项目中，授权***管理、协调该项目，***仅系项目负责人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款关于“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，其行为的法律后果应由一建公司担责。故一审确认本案应由一建公司担责，对**要求***承担责任的诉讼请求不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、被告钟祥市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起5日内支付原告**装修工程款163.473万元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24235元，由**负担6056元，钟祥市第一建筑工程有限公司负担18179元。

一建公司、***对一审查明的部分事实有异议，提出：1、一审判决书的第四页第二段第四行“之后，原告组织人员、资金实施…”有异议，认为**做了这些项目工程的65%，中途退场，后期由一建公司独立完成；对“原告还实施了倒班了…”有异议，认为这部分工程全部由一建公司完成，**没有参与；2、对第五页第三段“2019年11月22日，被告***的核算员朱**明…”有异议，认为身份认定错误，朱**明不是***的核算员，一审法院对其身份认定没有事实和法律依据；3、***和一建公司对朱**明向上诉人**发送的该部分数据、资料均有异议，不予认可；4、第七页最后一段的陈述有异议，该部分陈述认定没有依据，一建公司翻阅一审卷宗未找到该部分证据，也未对《中兴农谷**》的文件包该证据举证、质证进行记载。

**对一审查明的事实无异议，对一建公司与***提出的异议不认可。

一建公司、***针对己方提出的异议在二审中提交了三组证据并申请证人刘某出庭作证，第一组证据：2022年2月13日中兴农谷湖北有限公司出具的证明、会议纪要、罚款单、工程暂停指令。证明目的：1、**施工时不按图纸施工，造成质量及工期不满足设计规范要求，损失惨重，导致2016年3月31日办公楼外墙铝板工程停工；2、2016年4月1日，一建公司因此被罚款11000元；3、因为前述**不按按图纸施工等问题，甲方要求一建公司对**班组停止施工并退场，**中途退场，案涉工程**未完工。第二组证据：刘军出具的领条。证明目的：案涉项目铝合金门窗系一建公司施工完成，与**无关。第三组证据研发楼内部结算表及刘某的证言。证明目的：1、**的工程单价计算方式与刘某的一致；2、刘某的工程价款为幕墙500元／平方米、铝合金门窗330元／平方米、铝板580元／平方米、室内装修款为室内装修全部工程款下浮20%。

**对上述证据发表质证意见：认为第一组中兴农谷湖北有限公司出具的证明是虚假的，**自始至终参与工程施工，中途虽因工程质量出现问题，在2016年3月31日有部分被发包方认定未按照要求施工，造成了停工，**在接到通知后，对整个工程进行了检查和维修，维修时间十个工作日，且接受了11000元的罚款，直到2018年6月26日还是由**对装修和施工数量、单价参与了发包方的审计会议，一建公司只是代表发包方在文件当中进行了签字，这些都表明整个工程均有**参与施工，一建公司陈述**施工65%的情况不属实。对会议纪要真实性无异议，但对证明目的有异议，会议纪要是对整个工程进行的质量异议和整改意见，而**只是针对食堂装修进行的整改和罚款。对工程指令真实性无异议，但对证明内容有异议，这个暂停指令是对整个工程，而不是针对装修工程。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为领款人刘军与本案争议的工程无关，可以申请法院让刘军出庭作证。对第三组证据有异议，认为是***和刘某之间的合同，跟**无关；对证人刘某的证言内容无异议，但认为与本案没有直接关系，证人所述的只是自己的工程，与**没有关系。同时证人在证言中也充分说明了**完成了全部工程，无异议，属实。

**针对对方提出的事实争点，在二审中提交一份文件包截图，拟证明该组证据在一审庭审时已经向法庭提交；2、***和**在2016-2017年催**施工的短信聊天记录，拟证明2016年3月31日停工整改后一直到工程完工**一直参与施工。

一建公司、***对**提交的证据有异议，认为不能达到其证明目的。

上述证据经本院审核认为，各方当事人对证人刘某的证言均无异议，本院予以采信。**提交的聊天记录、2018年6月26日的会议纪要以及证人刘某的证言均可以证实**在2016年3月31日停工后，后期又参与施工，故本院对一建公司提交的第一组证据及第二组证据不予采信；证人刘某虽认可一建公司提交的第三组证据研发楼内部结算表，但刘某因眼睛老花，无法辨认研发楼内部结算表上记载的文字与数字，且该结算表与**无关，对第三组证据本院亦不予采信。**提交的第一组证据，经本院核实，该组证据即朱**明发给**的《中兴农谷**》文件包内容，在一审庭审时已经当庭举证、质证，并记录在卷，一建公司提出该组证据未经质证的辩解意见本院不予采纳，本院对该组证据予以采信。**提交的证据二，聊天记录，本院核对了该记录的原始载体，并交***当庭质证，***未提出实质性反驳意见，且不能提交原始载体记载的聊天记录相比对，故本院对该份证据亦予以采信。

***及证人刘某当庭对朱**明预算员的身份予以了认可，一建公司提出的异议均不能成立，一审查明的事实属实，二审予以确认。二审补充查明，各方当事人一致认可双方约定的铝合金门窗的价格为330元／平方米，且价格不下浮。

本院认为，案涉工程虽未经双方结算，但**作为实际施工人提交的证据足以证明案涉工程系其完成，一建公司和***在一审中一直辩称该工程不是**完成，但未能提交相应的证据予以证实，相反在二审中一建公司申请出庭的证人刘某的证言能够证实**完成了案涉工程。朱**明作为***聘请的预算员，与**就案涉工程的工程量和工程价款进行了沟通和交流，并最终形成了一致意见，并将最终的结算表《中兴农谷**》文件包发送给**，该结算表应视为双方对工程量和工程价款的一致意见。**虽给朱**明5000元红包，但该款系朱**明主动索要，且在双方核对好工程量之后，**并未因此获得非法利益和额外利益，故该决算表可以作为本案的定案依据。一审据此计算**的工程价款并无不当，本院予以维持。一建公司提出的**未完成案涉工程，决算表不能作为本案定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二审中，一建公司、***、**一致认可双方约定的铝合金门窗的价格为330元/平方米，且价格不下浮。朱**明作为预算员核对**的该项工程量为1551.4平方米，故一建公司应向**支付该项工程价款为511962元。**的该项上诉理由成立，本院予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的之规定，经合议庭评议，判决如下：

一、维持湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初275号民事判决第一项，即“被告钟祥市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起5日内支付原告**装修工程款163.473万元；”

二、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初275号民事判决第二项，即“驳回原告**的其他诉讼请求。”

三、钟祥市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起5日内支付**铝合金门窗工程款511962元

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24235元，二审案件受理费28758元，全部由钟祥市第一建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　苏　华

审判员　杨红艳

审判员　王　冉

二〇二二年三月二十二日

书记员　崔红红