某某市第一建筑工程有限公司、北京厚东国际贸易有限公司湖北荆门一分公司与北京厚东国际贸易有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终341号 上诉人（原审原告）：**市第一建筑工程有限公司，住所地湖北省**市郢中镇阳春大街70号，统一社会信用代码91420881730884020H。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北同进律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京厚东国际贸易有限公司湖北荆门一分公司，住所地湖北省荆门市东宝区牌楼镇牌楼村二组，统一社会信用代码91420800559709328R。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，员工。 委托诉讼代理人：**，湖北***（荆门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京厚东国际贸易有限公司，住所地北京市朝阳区安华西里二区十号楼一层，统一社会信用代码91110105700154254E。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，员工。 委托诉讼代理人：**，湖北***（荆门）律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1965年12月5日出生，汉族，住湖北省**市。 上诉人**市第一建筑工程有限公司（以下简称**一建）、上诉人北京厚东国际贸易有限公司湖北荆门一分公司（以下简称荆门厚东公司）因与被上诉人北京厚东国际贸易有限公司（以下简称北京厚东公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，均不服荆门市东宝区人民法院（2022）鄂0802民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **一建上诉请求：1.改判一审判决第一项“按同期贷款市场报价利率”为“按月利率1.2%”，即判令荆门厚东公司、北京厚东公司支付**一建利息1161765.57元，具体为：以3435321.97元为基数，自2021年7月13日至2023年1月13日利息742029.55元；以2507071.10元为基数，自2022年2月1日至2023年2月1日利息361018.24元；以699021.24元为基数，自2022年7月4日至2023年2月4日利息58717.78元。其余至清偿之日按同等标准另行计算。2.撤销一审判决第二项，判令荆门厚东公司、北京厚东公司支付借款490000元及利息1373445.57元（以原判决第二项确认还款金额490000元为基数，按月利率1.2%为标准，自2020年1月23日起至2023年1月23日止），其余至清偿之日按同等标准另行计算。3.二审诉讼费由荆门厚东公司、北京厚东公司承担。事实及理由：一审判决认为利息的计算方式和支付时间“视为约定不明”错误。2020年12月14日《协议》，为在2019年5月30日《建设工程施工合同》、2019年6月8日《厚东国际文化中心合作协议》的基础上约定变更，根据民法典第543条、544条规定，前述合同对利息的计算方式和支付已明确约定，变更时对此约定不明确，应推定为未变更。故**一建认为利息的计算方式和支付时间已约定，且未变更，荆门厚东公司、北京厚东公司应当依约定履行原合同并支付利息。 荆门厚东公司答辩称，1.案涉工程是由**实际组织施工并建设完成的，**一建只是出借了资质给**，并未实际参与工程的建设。2.鉴于建设工程施工具有一定周期性和复杂性，当事人在合同中的约定在一定程度上代表当事人对于合同履行的预期。3.关于欠款490000元，系来源于案外人的债权转让，而案外人的债权中并无利息的约定。4、即使认为本案建设工程合同有效，协议中没有约定逾期支付工程款的利息计算方式。 北京厚东公司答辩称，同荆门厚东公司的答辩意见。 ****参诉意见称，同意**一建的上诉意见。 荆门厚东公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法认定**为案涉工程的实际施工人，改判**一建不享有厚东国际中心2号楼、3号楼的工程款优先受偿权；改判并认定**一建对厚东国际一号楼桩基础工程款3435321.97元的请求权条件不成就；改判荆门厚东公司不承担工程欠款利息；认定并改判**一建对厚东国际二号楼的质保金返还请求权条件不成就。2.本案一审、二审诉讼费用由**一建承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，对于关键性的事项并未查清，进而作出错误判决。1.案涉工程的全部系由**个人组织施工，**一建只是**为承接案涉工程而出借建设资质的被挂靠人。因此本案的工程债权应当**享有，**与荆门厚东公司的建设工程合同无效，**一建和**均不享有工程款优先受偿权，且在合同无效前提下，一审判决支付利息没有事实和法律依据。2.**一建无权要求荆门厚东公司支付厚东国际1#楼桩基础工程的工程款。**一建和**既未向荆门厚东公司提交1#楼桩基础工程资料，也没有通过工程竣工验收，不具备竣工验收条件，在承包人无法证实1#楼桩基础工程质量合格的情形下，**一建要求支付工程价款的条件应视为不成就。3.**一建要求荆门厚东公司返还厚东国际2#楼工程质保金条件不成就。根据建设工程施工司法解释（一）第18条的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，而案涉2#楼于2022年4月29日才竣工验收，一审判决认为质保金返还条件已经成就明显违反法律规定。 **一建答辩称，1.**一建是适格的施工主体，而非荆门厚东公司所称**为实际施工人，**一建依法享有工程款受偿优先权。2.1#楼桩基工程款支付条件已成就。3.2#楼质保金的支付条件已成就，荆门厚东公司应支付。 北京厚东公司答辩称，同意荆门厚东公司的上诉意见。 ****参诉意见称，同意**一建的答辩意见。 **一建向一审法院起诉请求：1.判令北京厚东公司、荆门厚东公司支付工程款8387537.31元；2.确认**一建对厚东国际文化中心2、3号楼在欠付工程款的范围内享有优先受偿权；3.判令北京厚东公司、荆门厚东公司以8387537.31元为基数，按月利率2%，支付自2020年1月22日至清偿之日止违约损失（截至2022年6月6日为4780896.26元）违约损失；4.判令北京厚东公司、荆门厚东公司承担保全申请费5000元、保险费9000元及诉讼费。 一审法院认定事实：2018年9月，荆门厚东公司作为甲方，曾签订《2015产业园暂定承包协议》，约定乙方按图审通过的设计图纸要求进行建设湖北二〇一五文化创意产业园1-4号楼，另外包括道路硬化、挡土墙、地下管网、室外消防、绿化、亮化、室外水电等配套建设。建设造价按双方认可的预算标准（土建成本＋壹仟万利润）结算（荆门厚东确保乙方获取壹仟万元纯利润）。暂定合作协议签订后，乙方于当日交纳40万元履约保证金（该款视为定金）;正式合同签订后，补缴履约保证金260万元，另借款200万元给荆门厚东公司，借款月息2分。借款于房屋开始售卖收款时结清，履约保证金分栋建筑封顶后逐次退还。如遇荆门厚东公司到期无力退还乙方保证金及借款情况，荆门厚东公司同意按建筑成本（土建成本＋300元/平方土地成本）抵等值房产给乙方。本合同自双方法定代表人签字并**后生效。**在乙方落款处签名。 2019年5月5日，荆门厚东公司与湖北名达工程咨询有限公司（以下简称名达公司）签订《工程建设项目招标代理协议书》，约定荆门厚东公司委托名达公司为厚东国际文化中心建设项目的招标代理机构，承担本工程的邀请招标全过程代理工作。 2019年5月29日，**一建接到名达公司《中标通知书》，该通知载明**一建为厚东国际文化中心建设项目中标人，项目具体内容为：厚东国际文化中心2号楼、3号楼主体及装修；建筑面积约为：6934.7㎡，成交金额为1414.462763万元，并要求**一建自收到通知书后在三十日内与采购人荆门厚东公司签订合同，并按招标文件要求和投标文件的承诺履行完合同。荆门厚东公司、名达公司在该通知上均加盖公章。 2019年5月30日，荆门厚东公司作为发包人，**一建作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定**一建按照法律规定及合同约定组织完成厚东国际文化中心2号楼、3号楼主体及装修，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；计划开工日期为2019年5月30日、竣工日期为2020年1月31日；合同价款1414万元；承包人项目经理王堃；合同未尽事宜，另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。 2019年6月8日，荆门厚东公司作为甲方，**一建作为乙方，双方签订《厚东国际文化中心合作协议》，约定：1.项目名称为厚东国际文化中心1-4号楼；开工时间暂定2019年6月8日，除不可抗力因素导致工期延误外，施工期限按照甲乙双方以住建部门备案的《建筑工程施工承包合同》约定期限执行。2.价格调整：因乙方前期借款500万元给甲方使用，甲方在取得预售许可证前的工程均由乙方垫资施工，另外由于原材料价格大幅上涨，甲乙双方经过充分协商，工程价格按2013定额预算下浮2个点进行结算，2号楼、3号楼总金额为14144632.30元。施工要求：乙方严格按图审通过的设计图纸要求进行施工建设（不包含电梯、消防工程）。付款方式：2号楼、3号楼取得预售许可证后，所收售房款项预留15%由甲方作缴纳税金、营销及广告费用，剩余房款前期分配时优先偿还乙方500万元借款，后面的款项分配双方协商解决（原则按甲方40%，乙方60%进行分配使用），乙方分配资金达到工程总造价的95%就停止分配。另5%作为工程质保金，质保金**工验收合格后一年内退还。甲方收取的2号楼、3号楼的售房款项，甲乙双方必须共同监管（监管方式双方商定），按约定分配使用。若甲方私自收取或挪用，乙方可根据本补充协议第五条提前进入以房抵款模式并要求甲方以2号楼、3号楼总工程款加500万元借款为基数按月息2分计算至抵房手续办理完毕时止。3.履约保证金及违约责任，暂定合作协议签订后，乙方已于当日缴纳40万元履约保证金（该款视为定金）：正式合同签订后，已补缴履约保证金260万元，另借款200万元给甲方，甲方均不需支付利息。如遇甲方到期无力退还乙方保证金及借款的情况，甲方同意按建筑成本（建筑成本__元/平方米＋300元/平方米土地成本）抵等值房产给乙方，乙方在售房合同备案及不动产登记部门办理抵房手续时应抵房产所缴纳的税费由乙方承担（含甲方应需缴纳税费），工程款的抵付照此办理。4.本补充协议与在住建部门备案的2号楼、3号楼《建筑工程施工合同承包合同》均为工程合同组成部分，本协议与本案合同不一致的，以本协议为准，其他按备案合同执行。 另查明，**一建前期共向荆门厚东公司支付4977510元，款项来源于**提供的3877510元，案外人***提供的110万元。 2020年12月14日，荆门厚东公司作为甲方，**一建作为乙方，双方签订《协议》，对工程进度及工程款事宜协议如下：2020年12月14日至2021年2月10日前支付工程款500万元，2021年7月31日支付工程款300万元，2022年春节前支付剩余工程尾款（5%质量保证金除外）等。 2021年7月12日，**一建与荆门厚东公司签订《协议》，约定：**一建不再继续建设“厚东国际中心1号楼”项目，之前**一建已建设1号楼桩基础、承台、剪力墙等工程，并未验收，目前工程总量及总价双方已确认，**一建同意荆门厚东公司找其他建筑商建设1号楼，并配合桩基础验收等相关事宜，不影响1号楼建设；**一建按国家规定对1号已建工程质量负责；付款方式待双方协商另签订补充协议。 项目建设过程中，荆门厚东公司向**亲属、朋友借款49万元用于支付案涉项目工程款，其中包括于2020年1月19日向**借款4万元、于2020年1月22日向***借款17万元，2020年1月23日分别向**、**（应为**肖）借款20万元、8万元。对**、**、**肖三笔款项，由***作为欠款人出具欠条，并在落款处加盖荆门厚东公司印章。对***借款，亦由***作为借款人出具欠条，未加盖荆门厚东公司印章，但欠条载明“此款直接转至**账户，用于支付**一建工程款”。后**、***、**、**肖向**一建转让上述债权，荆门厚东公司对此无异议。 2021年7月13日，**一建与荆门厚东公司对案涉工程造价办理结算，确认工程造价为17415746.69元（含1号楼桩基础造价3435321.97元）。 再查明，2021年11月26日，荆门厚东公司与**一建签订《协议》，约定：经协商，双方同意将厚东国际中心2号楼310、407号房作价44万元给**一建抵作工程款，**一建可用来抵押货款、转售，荆门厚东公司全力配合；如**一建用来抵押贷款，则荆门厚东公司可以协助销售。 同日，**一建作为甲方，****岩土工程有限公司（以下简称**公司）作为乙方，荆门厚东公司作为丙方，就**公司于2019年10月20日分包的厚东国际中心1号楼桩基础工程，**一建欠付工程款351794元事宜，三方签订《抵押还款协议》，约定：1.还款金额为351794元，还款期限自签订协议之日至2022年1月20日。2.**一建将荆门厚东公司的国际中心2号楼310、407做抵押物，抵押价值52万元，此价格包含隔楼板6万元。3.**一建需配合**公司与荆门厚东公司做好抵押房屋网签事宜，并在还款期限到期前清偿欠款。4.**公司在**一建还清欠款后将抵押房屋退还**一建，并配合办理退房手续；配合**一建完成工程所需的其他内容（如工程验收、资料收集等工作）。5.**一建因本身责任不按合同规定按时支付欠款的，**一建所抵押的房屋将无条件归**公司所有，且**公司与荆门厚东公司网签房屋合同的履约责任及所购房屋全部价款将由**一建承担，同时**公司继续享有网签房屋合同的法律效益，荆门厚东公司必须配合**公司后续不动产的申办或变更，不得以任何理由推诿，否则视为荆门厚东公司违约，将按**公司与荆门厚东公司网签购房合同的违约责任条款执行。**公司如在还款期限内将房屋处置，视为**公司同意房屋抵押价值，并按此价值支付**一建剩余房款。 当日，王堃出具44万元领款单，并备注“1号楼桩基础施工单位***工程款抵房（2号310、407）”，***签订310、407号房商品房预售合同网签确认书。 2022年4月8日的《债权债务转让三方协议》约定：1.乙方（**一建）欠甲方（**公司）桩基础款40万元，甲、乙、丙（荆门厚东公司）三方同意将**一建拖欠**公司40万元的债务转让给荆门厚东公司（荆门厚东公司从应向**一建支付的工程款中扣除该款项），由荆门厚东公司向**公司支付，**公司、荆门厚东公司确认后本协议生效，荆门厚东公司欠**公司桩基础款40万元。2.荆门厚东公司从2022年4月开始每月15日前向**公司指定账户支付5万元，直至**40万元整。如荆门厚东公司按约将款项全部支付完成，则**公司于3天内配合**一建将两套房解除网签。3.如荆门厚东公司不能如期向**公司支付工程款，则荆门厚东公司向**公司已付款项作为违约金。**一建于2021年11月26日网签抵押在**公司代表***名下的厚东国际中心2号楼310、2号楼407两套房作为工程款抵押不变。4.本协议经甲乙丙三方加盖公章并由三方法定代表人或者法定代表人授权的代理人签字后生效。在该协议落款处甲方系***签字捺印，丙方***签名并加盖荆门厚东公司印章，乙方处空白。同日，**出具《领款单》，载明领款事由为**公司桩基款，金额为40万元，并备注“此款由荆门厚东公司向**公司支付，减北京厚东公司欠**一建工程款”。荆门厚东公司称该款余19万元未**。 截至目前，荆门厚东公司已向**一建返还借款、支付工程款共计13931842.38元，并以3号楼109号房抵付工程款72万元，**一建对此予以认可。对荆门厚东公司主张于2021年11月26日以2号楼310、407号房抵扣**一建欠付**公司工程价款44万元，**一建不予认可。庭后，**一建提出放弃主张***对案涉工程支付的110万元，提出该款项由***自行向荆门厚东公司主张权利，经核实，***对此予以认可，荆门厚东公司亦同意由其径付***。 还查明，2号楼、3号楼商品房预售许可证分别于2019年11月10日、2020年1月22日取得。3号楼于2020年11月10日竣工验收。2号楼于2022年3月4日消防工程验收，于2022年4月29日竣工验收。 **一建为购买诉前保全责任保险支付保险费9000元。 以上事实有**一建提交的《中标通知书》《厚东国际文化中心合作协议》、2020年12月14日《协议》、商品房预售许可证两份、建筑工程竣工验收报告两份、消防工程竣工验收报告、微信聊天记录、欠条4份、结算书、（2022）鄂0802财保28号民事裁定书、保全保险费发票，和北京厚东公司、荆门厚东公司提交的《2015产业园暂定承包协议》《建设工程施工合同》、2021年7月12日《协议》《债权债务转让三方协议》一套（含《抵押还款协议》、领款单2份、2021年11月26日《协议》、网签确认书）、商品房买卖合同（含网签确认书），及当事人**等证据予以佐证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案法律事实发生于民法典施行前，持续至民法典施行后，应适用民法典规定。 本案中，**一建与荆门厚东公司签订的《建设工程施工合同》《厚东国际文化中心合作协议》，及2020年12月14日、2021年7月12日两份《协议》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，双方应依约全面履行各自合同义务。 本案争议焦点如下：一、**一建前期向荆门厚东公司提供的4977510元款项中的300万元是履约保证金还是借款，双方对4977510元款项有无约定利息？二、荆门厚东公司欠付的工程款余额是多少？44万元抵房协议是否应属荆门厚东公司已付工程款？三、**一建主张对案涉2号楼、3号楼在欠付的工程范围内享有优先受偿权是否合法有据。 关于争议焦点一，《厚东国际文化中心合作协议》第三条第一款约定**一建前期应向荆门厚东公司提供借款500万元，第五条约定**一建已支付保证金300万元，另借款200万元，荆门厚东公司均不需支付利息，第一条第三款又约定若荆门厚东公司私自收取或挪用，**一建可根据本补充协议第五条提前进入以房抵款模式并要求荆门厚东公司以2号楼、3号楼总工程款加500万元借款为基数按月息2分计算至抵房手续办理完毕止。根据合同文义分析，**一建前期向荆门厚东公司提供的4977510元（应为500万元，且包含***提供的110万元）应属借款，且双方约定为无息借款，若荆门厚东公司存在约定违约情形，则应按月息2分支付违约金即利息。因荆门厚东公司对**一建放弃返还110万元无异议，故确认**一建实际提供借款金额为3877510元（4977510元—110万元）。 至于**一建主张荆门厚东公司在约定期限内即2019年11月13日前未按时足额返还借款，应按月利率2%，支付利息损失542955.71元。根据《厚东国际文化中心合作协议》第三条第二款约定，2号楼、3号楼取得预售许可证后，所收售房款预留15%由荆门厚东公司作缴纳税金、营销及广告费用，剩余房款前期分配时优先偿还**一建500万元借款等。此约定仅系双方对开始付款时间节点的约定，并非截止时间的约定，且截至2019年11月13日仅3号楼取得预售许可证，而2号楼预售许可证取得的时间为2020年1月22日。同时，**一建亦未举证证明荆门厚东公司存在私自收取或挪用售房款的违约情形，故其按3号楼取得预售许可证后的时间主张逾期还款的利息损失，无事实依据，不予支持。 关于争议焦点二，**一建认为欠付工程款8387537.31元，荆门厚东公司认为计算有误。一审法院核算如下：首先，关于工程款总额。据《结算书》显示，**一建、荆门厚东公司确认的2号楼、3号楼、1号楼桩基础工程价款总额为17415746.69元。其次，关于荆门厚东公司已偿还工程价款金额。1.**一建对荆门厚东公司抗辩的其已支付工程价款、借款13931842.38元，和72万元以房抵债事宜无异议，扣减已返还的借款3877510元后，一审法院核定荆门厚东公司已付工程款10774332.38元（13931842.38元＋72万元—3877510元）。2.荆门厚东公司与**一建于2021年11月26日签订的44万元以房抵债《协议》，是否应抵偿欠付工程款44万元。《中华人民共和国民法典》第五百四十三条规定：当事人协商一致，可以变更合同。根据2021年11月26日《抵押还款协议》内容，系荆门厚东公司作为抵押人将案涉2号楼310、407号房作为抵押物（三方协商抵押物价值40万元），为**一建欠付**公司就案涉1号楼桩基础351794元工程款，提供抵押担保，但未办理抵押登记，仅办理商品房预售合同网签。据2022年4月8日《债权债务转让三方协议》内容显示，三方确认**公司前述1号楼桩基础债权仅为40万元，且荆门厚东公司受让该债务，协议约定分期履行，及荆门厚东公司不能按时履行的违约责任，即已付款作为违约金，于2021年11月26日网签抵押在**公司代表***名下的2号楼310、407号房两套房作为工程款抵押不变等。虽然**一建在《债权债务转让三方协议》上未签字、捺印或**，不具备合同约定生效要件，但同日，**向荆门厚东公司出具40万元领款单，备注应扣减荆门厚东公司欠付**一建的工程款，且荆门厚东公司开始履行还款义务，并认可尚余19万元未向**公司履行，故一审法院认为，三方已实际履行《债权债务转让三方协议》，该协议对三方原达成的《抵押还款协议》合同主要内容已作变更，荆门厚东公司实际受让了**公司债务，现**一建主张荆门厚东公司继续支付《抵押还款协议》中确认的抵押物价值即工程款44万元，合法有据，该款项并非重复计算，故一审法院予以支持，并核定**一建尚欠工程价款余额6641414.31元（17415746.69元-10774332.38元）。 关于荆门厚东公司、北京厚东公司抗辩应扣减5%质保金的意见，因《厚东国际文化中心合作协议》约定质保金应**工验收合格后一年内退还，现2号楼、3号楼均已办理竣工验收，付款条件业已成就，故一审法院对该意见不予采纳。 关于荆门厚东公司、北京厚东公司抗辩1号楼桩基础未经验收，不具备付款条件的意见。因荆门厚东公司与**一建于2021年7月12日就1号楼桩基础等签订的《协议》，双方认可工程未经验收，并确认工程总量及总价，**一建亦同意荆门厚东公司同其他建筑商继续建设，同时，双方办理的《结算书》中总工程价款也包含了1号楼桩基础款3435321.97元，荆门厚东公司应依约履行给付工程价款义务，故其异议理由不成立，一审法院对该抗辩意见不予采纳。若案涉工程存在质量问题，荆门厚东公司可另案主张权利。 关于**一建主张荆门厚东公司以未付工程款为基数，按月利率2%，支付自2020年1月22日至清偿之日止利息。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿违约损失等违约责任。”本案中，双方对于付款时间共签订两份《协议》，其中2020年12月14日《协议》是针对2号楼、3号楼工程款和余下未还借款给付时间等约定，2021年7月12日《协议》是针对1号楼桩基础等约定。首先，关于2号楼、3号楼应付工程款，根据2020年12月14日《协议》第三条约定，荆门厚东公司承诺支付的利息由双方财务人员核算后另由双方协商计算方式和支付时间，但双方至今并未达成新的协议，应视为约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，第二十七条“利息从应付工程款之日开始计付”规定，基于2020年12月14日签订的《协议》第一条、第二条“于2020年12月14日至2021年2月10日前支付工程款500万元，2021年7月31日前支付工程款300万元，于2022年春节前支付剩余工程尾款（5%质保金除外）”，和荆门厚东公司于2021年7月31日前已付款项共计超出800万元等事实，一审法院确认2号楼、3号楼的剩余工程款3206092.34元（6641414.31元—3435321.97元），并分别以2507071.10元（3206092.34元—699021.24元）、699021.24元[（17415746.69元—3435321.97元）×5%]基数，按同期贷款市场报价利率，分别支付自2022年2月1日（系2022年春节）、2022年7月4日（系起诉日）起至清偿之日止逾期付款利息。其次，关于1号楼桩基础工程款，2021年7月21日《协议》载明付款方式待双方协商另签补充协议，但至今双方未签订补充协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日”规定，一审法院核定以1号楼桩基础工程价款3435321.97元为基数，按同期贷款市场报价利率，计付自工程价款结算日即自2021年7月13日起至清偿之日止利息。 关于**一建主张其受让案外人债权，请求债务人荆门厚东公司返还借款49万元（含**借款4万元、***借款17万元、**借款20万元、**肖借款8万元），虽然该请求与本案具有关联性，但属于另一法律关系，因荆门厚东公司对借款事宜予以认可，并对该主张无异议，为减轻当事人诉累，故一审法院一并处理，对该请求以支持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超出十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，发包人荆门厚东公司未依约履行支付工程价款合同义务，承包人**一建在法定期限内主张对案涉工程享有优先受偿权，合法有据，一审法院予以支持，但其主张债权范围有误，一审法院核定仅2号楼、3号楼剩余工程价款3206092.34元在2号楼、3号折价或者拍卖的价款中优先受偿。 关于荆门厚东公司抗辩**一建系被挂靠人，双方建设工程施工合同关系无效，**一建不享有优先受偿权。因其举证不足以证明**一建与**系挂靠关系，其抗辩无事实依据，故一审法院对该意见不予采纳。 关于**一建主张北京厚东公司承担共同清偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产，不足以承担的，由法人承担”规定，对分支机构不能履行的债务，法人应承担补充责任。本案中，荆门厚东公司系北京厚东公司设立的分公司，其财产不足以承担的工程款、借款，应由北京厚东公司继续承担补充清偿责任。 关于保全保险费9000元，因当事人对该费用应由谁承担未作约定，且该费用并非必然支出，属**一建应承担的诉讼成本，故对该请求不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款、第五百四十三条、第五百七十七条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告北京厚东国际贸易有限公司湖北荆门一分公司于判决生效之日起十日内，向原告**市第一建筑工程有限公司支付工程价款6641414.31元；并分别以3435321.97元、2507071.10元、699021.24元为基数，按同期贷款市场报价利率，分别支付自2021年7月13日起、2022年2月1日起、2022年7月4日起至清偿之日止利息。二、被告北京厚东国际贸易有限公司湖北荆门一分公司于判决生效之日起十日内，向原告**市第一建筑工程有限公司返还借款490000元。三、原告**市第一建筑工程有限公司对厚东国际中心2号楼、3号楼工程折价或者拍卖的价款在3206092.34元债权范围内享有优先受偿权。四、被告北京厚东国际贸易有限公司对上述第一项、第二项债务承担补充清偿责任。五、驳回原告**市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97552元，保全费5000元，由原告**市第一建筑工程有限公司负担42450元，被告北京厚东国际贸易有限公司、北京厚东国际贸易有限公司湖北荆门一分公司负担60102元。 二审中，荆门厚东公司提交3组证据。证据一：***的《证明》，***的身份一审已经查明。证据的来源是***写了证明后签字发过来的。拟证明案涉工程的前期启动和后续的资金来源于***和**的个人资金，后续的施工是**和***二人挂靠**一建进行施工。证据二：《关于厚东国际文化中心1#楼桩基础工程资料移交及配合验收的催办函》，拟证明荆门厚东公司于2023年3月15日向**一建发出要求移交1#楼和2#楼施工资料及要求**一建对1#楼桩基础进行验收的催办函，**一建在2023年3月17日收到该函后至今未给荆门厚东公司回复，一审庭审中荆门厚东公司也要求**一建和**交1#楼2#楼的施工资料进行验收。证据三：**个人签名的领款单。一审双方对于1390多万元的工程款是无异议的，这部分工程款中有一些领款单是**个人和其女儿***签字领取，一审中**拒绝回答其与**一建的关系。如果**不是承建这个工程，其是没有理由签字的。 **一建质证意见为，证据一和证据三都不是新证据，如果二审法庭采信，应当对于逾期提交证据实施民事制裁。***的证明不是证据，其应当作为证人出庭，接受质询。证明中称该工程的前期投资，**一建是施工人，投资人是**和***，按常理，***应当与**的利益是一致的，但在一审诉讼过程中，荆门厚东公司与**一建协商将***的110万元减下来，由荆门厚东公司直接给付，不经过**。所以**一建有理由相信其与荆门厚东公司之间有利害关系。关于证据二，**一建收到了催办函，根据一审判决显示，2#楼的资料已经移交，因双方有工程验收记录，验收包括资料的移交。一审经过了开庭和对账，荆门厚东公司可以提出要求**一建提交1#楼桩基工程资料或办理验收，由一审法院合并处理，但荆门厚东公司始终没有这个诉求，在二审中2023年3月15日发出催办函，明显干扰二审法院审判程序的进行。对于1#楼的桩基工程，一审法院审理的很清楚，如有质量问题，可以另案主张。对证据三的真实性无异议，该涉案工程的项目经理王堃是**的女婿，**是**一建在该项目中的投资人，投资人对其投资的款项进行跟踪或者在荆门厚东公司领取款项是可以理解的，且荆门厚东公司一直将**视为**一建的代理人，否则不可能将款付给他。荆门厚东公司的证据在一审时提交过，但是没有说明证据的证明目的，视为没有举证。 本院审核意见为，***的证明系证人证言，因其未出庭接受质询，本院无法核实其真实性，故对证据一《证明》的证明目的不予采信；因**一建对证据二催办函及证据三领款单的真实性无异议，故本院对证据二、证据三的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程的实际承包方是**一建还是**，**一建是否享有2#、3#楼的工程款优先受偿权；二、**一建是否有权主张1#楼桩基础工程款；三、2#楼工程质保金的返还条件是否成就；四、一审判决工程款和借款49万元的利息标准是否正确。 一、案涉工程的实际承包方是**一建还是**，**一建是否享有2#、3#楼的工程款优先受偿权。 本案中，虽然《2015产业园暂定承包协议》（无签署时间，荆门厚东公司称是2018年9月）的首部甲方为荆门厚东公司，乙方为空白，乙方落款处为**个人签名，但2019年5月29日荆门厚东公司向**一建发出中标通知书，2019年5月30日荆门厚东公司与**一建签订《建设工程施工合同》，又于2019年6月8日签订《厚东国际文化中心合作协议》，其后的多份协议以及《建设工程造价编审确认表》的乙方、施工单位均为**一建，**或王堃仅在乙方落款处签名。且**在本案中明确表示应由**一建主张工程款，其作为本案第三人不主张工程款，故案涉工程的承包方为**一建，**一建依法享有其所建造工程的价款优先受偿权。 二、**一建是否有权主张1#楼桩基础工程款。 建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。在未完工工程中，因承包人投入了一定的人力、物力、财力，根据公平原则，承包人此时有获得相应对价的权利。即使承包人是造成工程未完工的违约方，发包人也仅可以通过主张违约赔偿责任等方式主张权利，但不能因此拒绝支付工程款。针对已完工工程，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二、三条进行了明确规定，不论是有效合同还是无效合同，工程款支付的前提均是工程竣工验收合格。但对于未完工工程，法律并无明确规定，且因不具备竣工验收的条件，所以也不能直接适用前述规定，这一问题在《中华人民共和国民法典》第七百九十三条中得到部分修正，本条整合吸收了上述司法解释第二、三条，并将其中合同无效情形下的“竣工验收合格”改为“验收合格”，去掉“竣工”后，未完工工程即可以参照适用。 本案中，1.荆门厚东公司与**一建于2021年7月12日签订《协议》约定：**一建不再建设1#楼，已建设1#楼桩基础、承台、剪力墙等工程未验收，双方已确认工程量及总价，**一建同意荆门厚东公司找其他建筑公司建设，并配合桩基础验收等事宜，**一建按规定对1#楼已建工程质量负责，付款方式待双方协商另签订补充协议。2.双方于2021年7月13日对包括1#楼桩基础在内的工程总造价进行了确认。3.荆门厚东公司至今未继续建设1#楼，也未组织验收。4.至本案二审，双方并未就1#楼桩基础工程款的付款方式签订补充协议。5.**一建承诺按法律规定对已建工程的质量承担责任。 从上述事实来看，荆门厚东公司作为发包人，在2021年7月接收1#楼桩基础工程并已确认工程造价后一年多时间未组织1#楼桩基础验收，也未与**一建协商签订付款补充协议，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”的规定，应当视为付款条件已经成就。而荆门厚东公司以**一建交付施工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。故荆门厚东公司认为1#楼桩基础未完工，不具备竣工验收条件，**一建未提供施工资料进行验收，**一建无权要求支付工程款的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。至于**一建是否交付施工资料，此系**一建作为承包方应尽的附随义务，如其未履行，荆门厚东公司可另行主张权利。 三、2#楼工程质保金的返还条件是否成就。 《厚东国际文化中心合作协议》约定5%质保金**工验收合格后一年内退还，2#楼于2022年4月29日竣工验收，至二审期间，已超过一年，退还条件已经成就，故荆门厚东公司该项上诉理由，不能成立。 四、一审对工程款和借款49万元的利息标准是否正确。 1.一审判决中对于未付工程款的利息起算时间及计付标准已作详细阐述，本院均赞同，不再赘述。2.借款49万元并非案涉工程款，只是荆门厚东公司对此予以认可，并对该主张无异议，一审法院一并处理，但该4次合计49万元欠条中并未约定利息，且**一建在一审中并无此项诉讼请求，一审法院未予计算利息，并无不当。故**一建的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，**一建、荆门厚东公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81673元，由**市第一建筑工程有限公司负担21571元，北京厚东国际贸易有限公司湖北荆门一分公司负担60102元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十三日 法官助理　彭　莉 书 记 员　刘　静