某某、浙江大申建设有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终4411号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月16日出生，汉族，住上海市松江区。

委托诉讼代理人：吴东辉，上海市诚至信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴国庆，上海市诚至信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江大申建设有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区锦屏街道南山路19号。

诉讼代表人：卢晓春，该公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐阳恒，浙江素豪律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江大申建设有限公司（以下简称大申公司）破产债权确认纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2021）浙0213民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人对被上诉人大申公司享有18864113.26元债权，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1．一审依据2019年10月20日邱雄峰签署的承诺书确认上诉人放弃了对被上诉人享有的8692102.85元债权系事实认定错误，适用法律不当，应予纠正。上诉人要求大申公司出具《工程款确认书》的目的在于主张债权，而非放弃上述债权。且该承诺书并非上诉人本人签署，上诉人从未作出放弃债权的意思表示，也未授权任何人放弃债权。2．一审判决未结合确认书的性质、目的、习惯以及诚信原则，错误理解词句，认定上诉人放弃了债权，系适用法律错误。上诉人所主张的18864113.26元债权应享有优先权。

大申公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

***向一审法院提起诉讼，请求判令：1．确认***对大申公司享有18864113.26元的债权；2．本案诉讼费用由大申公司承担。审理中，***明确其申报的债权中，工程款15925439.03元、垫付税款2342102.79元均为优先债权，35万元借款为普通债权。

一审法院认定事实：2016年9月1日，上海松江工业区房地产开发有限公司（以下简称工业区房产公司）与大申公司就愉光新村商品住宅（旧城）改造（一标段）工程签订《上海市建设工程施工合同》，约定由大申公司承包该工程。后大申公司上海分公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工内部承包协议》，就该工程项目分包给***相关事宜作了约定：合同价款暂定1.33670083亿元，工程工期600天，甲方在收到建设单位工程款，扣除乙方承诺的管理费、税金和其他相关的费用后，由乙方使用。工程结算以建设单位的结算总价为准，须达到三个实现即实现甲方向建设单位所作的承诺，实现乙方向甲方所作的承诺，实现甲方对乙方的考核（质量、安全、文明施工、治安、人工费清欠等）。本工程按乙方承包的形式，甲方向乙方收取合同总价的1.5％作为管理费，按照相关税务要求缴纳增值税及相关税收，在支付工程款时予以扣留。乙方在向甲方领取工程款时，须上交前期购货的有效成本发票。

2017年11月22日，江苏省沛县人民法院向工业区房产公司发出协助执行通知书一份，载明“夏志明与浙江大申建设有限公司、朱伟忠、上海南宾工贸发展有限公司民间借贷纠纷一案，．．．．．。

在执行过程中查明，被执行人浙江大申建设有限公司在上海松江工业区房地产开发有限公司有工程款可供执行。依照．．．．．．请协助执行以下事项：冻结被执行人浙江大申建设有限公司在上海松江工业区房地产开发有限公司的工程款900万元，冻结期限为三年。”2018年1月31日，工业区房产公司将8339282元款项汇入江苏省沛县人民法院的账户内。

2018年6月22日，安徽省蚌埠市蚌山区人民法院向工业区房产公司发出协助执行通知书一份，载明“我院在执行申请执行人王金洪申请执行被执行人浙江大申建设有限公司、浙江大申建设有限公司上海分公司民间借贷一案的执行裁定书已发生法律效力，根据．．．．．．请协助执行以下事项：扣留、提取被执行人浙江大申建设有限公司、浙江大申建设有限公司上海分公司收入600万元，转入安徽省蚌埠市蚌山区人民法院账户。”2018年11月12日，工业区房产公司将6000000元款项汇入安徽省蚌埠市蚌山区人民法院的账户内。

2019年8月28日，***向上海市松江区人民法院起诉工业区房产公司要求支付相应工程款及垫资利息，大申公司作为案件第三人。案件经审理后，上海市松江区人民法院于2020年7月24日作出（2019）沪0117民初14562号民事判决，判决工业区房产公司于判决生效之日起十日内支付给***工程款83299582.67元、利息680万元、律师费300万元，***在工程款83299582.67元的范围内对上海市松江区愉光新村商品住宅（旧城）改造（一标段）的工程折价款或拍卖款优先受偿。

2019年9月28日，案涉工程经上海亚圣建设工程造价咨询有限公司审核确认竣工结算价为294256198元。

2019年10月20日，大申公司上海分公司出具《浙江大申建设有限公司（上海分公司）工程款确认书》一份，载明：“一、大申公司上海分公司至今收到工业区房产公司工程款共计人民币10950万元，其以支付工程款形式支付给***人民币10350万元，剩余600万元未支付给***。二、***至今为大申公司上海分公司垫付税款共计6827539.75元，分别为：2017年12月15日垫付税金2104908.88元、2017年12月15日垫付税金237193.91元、2018年1月8日垫付税金4485436.96元，***还以现金形式为大申公司垫付工资及材料款共计35万元，因此***为大申公司上海分公司共计垫付款项共计人民币7177539.75元。三、因此，大申公司上海分公司至今支付给***工程款为96322460.2元（10950万元-600万元-7177539.75元）。”同日，***之子邱雄峰代表***出具承诺书一份，载明“对于2019年10月18日发送给大申公司并由大申公司盖有公章的《浙江大申建设有限公司（上海分公司）工程款确认书》，本人作如下保证并承诺：该《浙江大申建设有限公司（上海分公司）工程款确认书》仅用于核实确定松江区松东路愉光新村商品住宅项目发包方、总包方及实际施工人三方之间已付款的具体金额，本人不会将本《确认书》内容作为与大申公司和大申公司上海分公司的法律诉讼依据与理由，也不能依此《确认书》向大申公司和大申公司上海分公司进行任何追索。附件：《浙江大申建设有限公司（上海分公司）工程款确认书》”。

2019年12月30日，该院裁定受理浙江大申建设有限公司破产清算案。2020年5月11日，***向大申公司管理人申报债权18864113.26元，包括未收工程款15925439.03元（大申公司挪用600万元＋沛县法院执行款8339282元＋蚌山区法院执行款600万元-工程应付管理费4413842.97元）、垫付非涉案工程税金2104908.88元、垫付非涉案工程税金237193.97元、借款350000元和垫付税金利息246571.3771元。但大申公司管理人以***签订了承诺书表示放弃债权为由，对其申报的债权不予确认。2020年6月23日，***在第二次债权人会议时对管理人制作的债权表提出异议。2021年2月7日，大申公司管理人告知其异议不成立。

另查明，邱雄峰系***之子，其于2019年10月8日向上海市松江区人民法院作出情况说明：“本人系***儿子，2016年我父亲***承包松江区松东路愉光新村商品房项目后，我即协助我父亲管理工地、采购建材等工作，施工期间我父亲委托我与相关的材料供应商、施工班组进行接洽，并签订相关的清包合同、材料采购合同，该等合同均系受我父亲***委托签订，实际合同履行的当事人为我父亲***。．．．．．．”另***还担任上海保味贸易有限公司（以下简称保味公司）的法定代表人，2017年12月6日，工业区房产公司（甲方）、大申建设上海分公司（乙方）、保味公司（丙方）签订《代收代付协议》一份，就愉光新村项目约定由甲方按工程进度应支付给乙方的工程款，乙方指定汇入丙方指定账户。该协议由邱雄峰代表保味公司在负责人处签名。***自认保味公司收到案涉工程款4500万元。

一审法院认为，本案争议焦点在于2019年10月20日出具的承诺书效力问题，是否具有***放弃债权的意思表示。第一，根据承诺书出具主体来看，双方均认可承诺书中承诺人处“***”为***之子邱雄峰所签，***认为其并未委托邱雄峰出具该承诺书，不能体现其真实意思表示。但***在（2019）沪0117民初14562号案件审理中并未对该证据的真实性提出异议，根据禁止反言的原则并结合邱雄峰的自述，可以认定邱雄峰系有权代表***出具承诺书，该承诺书对***发生法律效力。第二，根据承诺书的字面意思来看，“该《工程款确认书》仅用于核实．．．．．．三方间已付款的具体金额，本人不会将本《确认书》内容作为与大申公司和大申公司上海分公司的法律诉讼依据和理由，也不能依此《确认书》向大申公司和大申公司上海分公司进行任何追索”。根据词句的字面意思，***以明示的方式放弃了以《工程款确认书》确定的金额向大申公司追索的权利。

根据《工程款确认书》的内容来看，***现主张的债权中大申公司挪用的600万元工程款、垫付非涉案工程税金2104908.88元、垫付非涉案工程税金237193.97元、借款35万元均有所涉及，故上述债权因***的自愿放弃追偿而归于消灭，现其欲另行举证证明债权的存在，显然与常理不符，不予支持。关于垫付税金的利息，因***提交的关于垫付税金的借条未明确出具时间，无法确认利息起算时间点，亦难以支持。关于***主张的工程款中包含被沛县法院执行的款项8339282元和被蚌山区法院执行的款项600万元，因该两笔款项原属于大申公司就案涉工程在工业区房产公司处的应收款项，***为案涉工程的顺利竣工进行了垫资，现工程已竣工结算，作为唯一享有取得工程款的权利人，***有权可就该两笔款项向大申公司主张。另外，双方在审理中也均认可该两笔款项在《工程款确认书》中未涉及，故该院认为，扣除***自认的合同总价的1.5％管理费4413842.97元后，大申公司尚应支付其工程款9925439.03元。关于该两笔款项是否具有优先权，（2019）沪0117民初14562号民事判决书已经认定，***系没有资质的实际施工人借用有建筑施工资质的被告名义，承接工业区房产公司发包的建设工程，大申公司与工业区房产公司签订的建设工程施工合同因违反法律效力性强制性规定应属无效。双方系挂靠与被挂靠之法律关系，且工业区房产公司明知挂靠事实，大申公司仅为名义上的合同相对方，***与工业区房产公司之间形成事实上的合同权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，大申公司并非案涉工程的发包人，与***间不存在直接的施工合同关系，不具备可以就案涉工程折价或者拍卖的权利，相应工程款优先受偿的条件不成立。因此***认为该两笔款项为优先债权的主张，无事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定，判决：一、确认***对大申公司享有破产普通债权9925439.03元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费134985元，由***负担63962元，大申公司负担71023元。

二审中，大申公司未提交新的证据。***提交补充协议一份，拟证明上诉人与工业区房产公司存在直接合同关系。大申公司经质证认为，该补充协议真实性由法院审核，且与大申公司无关，工程价款优先权只能向发包人主张。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定。

本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案主要有两个争议焦点，一是上诉人***之子邱雄峰于2019年10月20日出具的承诺书是否具有***放弃债权的意思表示。二是对上诉人***主张的工程款中所包含的被江苏省沛县人民法院执行的款项8339282元和被安徽省蚌埠市蚌山区人民法院执行的款项600万元是否享有优先权。对第一个争议焦点，本院认为，对承诺书中承诺人处“***”字样由邱雄峰所代签双方均无异议，上诉人在（2019）沪0117民初14562号案件中也未对此提出异议，一审法院认定邱雄峰有权代表上诉人出具承诺书，并对上诉人发生法律效力，并无不当。根据该承诺书的内容，应视为上诉人已经以明示的方式放弃了《工程款确认书》确定的金额向被上诉人大申公司追索的权利。对第二个争议焦点，被上诉人并非涉案工程的发包人，与上诉人之间不存在直接的施工合同关系，不具备就涉案工程折价或者拍卖的权利，故上诉人无权就相应工程款主张优先受偿。

综上，***的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费134985元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

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审判长莫爱萍

审判员王亚平

审判员张颖璐

二○二一年十一月二十六日

书记员黄琼