浙江大申建设有限公司
某某与某某等建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事判决书
来源：中国裁判文书网
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）沪01民终4071号
上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月27日生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：朱以林，上海汉盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘爱玲，上海汉盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海市松江区教育局，住所地上海市松江区中山中路38号。
法定代表人：陈小华，局长。
委托诉讼代理人：薛敏，上海市诚至信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李辉，上海市诚至信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海林伟建筑工程有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇古楼公路462号4楼8401室。
法定代表人：金胜标，总经理。
委托诉讼代理人：戚小花，上海巨明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月6日生，汉族，住上海市松江区工业区。
委托诉讼代理人：谢静宇，上海新松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴少杰，上海新松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月24日生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：周桂云，上海市同一律师事务所律师。
原审第三人：浙江大申建设有限公司，住所地浙江省宁波市奉化区锦屏街道南山路19号。
原审第三人：浙江大申建设有限公司上海分公司，住所地上海市松江区茸梅路518号1幢147室。
上列两原审第三人的破产管理人：浙江素豪律师事务所。
上列两原审第三人共同委托诉讼代理人：徐阳恒，浙江素豪律师事务所律师。
上列两原审第三人共同委托诉讼代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人上海市松江区教育局（以下简称松江教育局）、上海林伟建筑工程有限公司（以下简称林伟公司）、***、***及原审第三人浙江大申建设有限公司（以下简称大申公司）、浙江大申建设有限公司上海分公司（以下简称大申上海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初19300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。
事实与理由：第一，分包合同的主体是上诉人与***、***。分包确认单、分包补充确认单、安全协议书均无大申上海分公司盖章确认，***找到上诉人要求分包张泽校区工程，实际施工中也是向***、***催款及承诺。林伟公司也确认案涉工程发包给***，所有款项均以***的指令为准，付给大申上海分公司的1，980万元系根据***的指示付款。第二，林伟公司支付给***的工程款金额错误。一审认定分包合同关系建立在上诉人与大申上海分公司之间，则林伟公司作为总包方应当将工程款支付给大申上海分公司，则支付给***的款项不应当认定为工程款。且从林伟公司提供的证据看，部分支票所涉及的收款人非***，部分支付给大申上海分公司的货款没有***的领用记录，部分款项出具借条，林伟公司未提供证据证明该款项系支付张泽校区的工程款或货款。大申上海分公司财务总监尤某在2018年已经解除与大申上海分公司的劳动关系，然其确认2019年11月30日的对账清单，一审仅凭林伟公司的单方陈述就确认已付款，显未查明事实。第三，***应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。除直接支付给大申上海分公司的1，980万元外，其余款项均是***控制使用的，如***未能举证证明剩余款项属于支付张泽校区款项，则***应在该金额范围内承担清偿责任。第四，如***不是合同主体，则林伟公司将款项交给***，就不能认定其已经支付工程款。该部分款项应当从已付款中扣除，林伟公司仍应当对该部分款项承担支付责任。
松江教育局辩称，其已经付清所有应付工程款，林伟公司对此予以确认，一审未判决其承担责任是正确的。上诉人的上诉请求与其无关，不发表意见。
林伟公司辩称，林伟公司已经将款项支付给分包方，余款认可是一审判决的金额，同意在该范围内承担责任。
***辩称，案涉工程是在***成为大申上海分公司法定代表人前承接的，大申上海分公司实际是***和丁元宏控制，工程款发放也是***、丁元宏实际控制，上诉人未收到工程款***没有责任。
***辩称，一审判决正确，请求维持原判，驳回上诉。
大申公司、大申上海分公司述称，案涉工程虽然是***签字，但实际是大申上海分公司管理，大申上海分公司从林伟公司处整体转包过来后将部分工程即本案案涉工程分包给上诉人。工程款应由林伟公司与大申上海分公司结算，上诉人向大申公司（大申上海分公司）申报。
***向一审法院起诉请求：判令松江教育局、林伟公司、***、***共同向***支付工程款6，075，573.45元，并支付利息（以6，075，573.45元为基数，自2017年7月13日起按银行同期贷款利率计付）。一审诉讼过程中，***先将诉请变更为：判令松江教育局、林伟公司、***、***共同向***支付工程款6，062，012.35元（系争工程相关终审价5，947，609.88元＋雨水管费用16，090.64元＋人工补差98，311.83元），并支付利息（以6，062，012.35元为基数，自2017年7月13日起计算至实际支付之日止，2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日之后按照LPR计付）；后又将诉请变更为：判令松江教育局、林伟公司、***、***共同向***支付工程款5，698，291.61元（即上述工程款6，062，012.35元扣除6％的税管费后所得），并支付利息（以5，698，291.61元为基数，自2017年7月13日起计算至实际支付之日止，2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日之后按照LPR计付）。
一审法院认定事实如下：2015年1月15日，松江教育局作为发包人与林伟公司作为承包人就松江区XX学校改扩建工程项目签订《建设工程施工合同》，约定承包范围详见招标文件，合同工期总日历天数590天，合同价款44，861，376元等。同日，林伟公司作为担保人向松江教育局出具《承包人履约保函》，载明其保证范围为承包人未按约履行义务给发包人造成的实际损失。保证金额为主合同约定总价款的10％，数额最高不超过4，486，137元。保证方式为连带责任保证，保证期间自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工验收通过后等。同日，林伟公司作为承包人与松江教育局作为发包人还分别签订《房屋建筑工程质量保修书》《建设工程廉政责任书》，就相关事宜作出了约定。
2015年2月6日，林伟公司作为发包方（甲方），与***作为承包方（乙方）签订《建设工程承包责任协议书》，约定自本协议书签订之日起，甲方同意乙方以甲方项目部的名义从事建筑施工方面的经营活动，行使项目部职责与权力。项目部（乙方）经济实行独立核算，自负盈亏。承担承包范围内工程项目在施工前、施工中、施工后的一切经济责任的法律连带责任。工程项目名称为松江区XX学校改扩建项目，计划于2015年1月30日开工，至2016年9月11日竣工；合同总造价为44，861，376元。甲方根据实际收到的工程进度款，收取本协议约定费用，按工程形象进度及时支付工程款，直至工程竣工结算完毕，保修期满结清工程尾款。双方每月结算一次，乙方发生的费用及支票支出按甲方财务所规定的制度及时办理。每月报甲方入账。双方对工程资金必须实行专款专用，不得任意占用或挪作他用。管理费及税金：公司收取按国家规定的税金外，净收取管理费2％等。
2015年7月10日，***与***签订《浙江大申建设有限公司上海分公司工程分包确认单》，载明的工程名称为松江区XX学校改扩建工程项目，分包商为***，分包内容为水电及消防等安装（具体见投标清单所有内容），要求：……。5．签订好本合同同时签订安全生产协议，方能正式进行施工。6．付款时分包商应提供采购发票，发票客户按公司要求开。暂定总价为515万元，付款方式：施工全过程至竣工验收后支付至合同价的30％，剩余结算工程款按公司实际情况逐步支付，直至付清。结算方式按最终竣工结算价的6％上缴公司为公司管理费，含税金。该确认单落款“分包商签字”处由***签名并加盖上海A有限公司（以下简称A公司）印章。下方“工程部及项目经理签字”处有“陈纪明”签名，再下方“朱总签字”处由***签名。同日，大申上海分公司（甲方）与***（乙方）签订《安全协议》，约定了相关事宜。甲方落款处由***签字，乙方落款处由A公司盖章，并由***在“法人代表”处签字。
***作为分包商还签订了《浙江大申建设有限公司上海分公司工程分包补充确认单》，载明就松江区XX学校改扩建工程，补充单价：1．灯具综合总价20万元；2．电线综合总价20万元；3．水泵房安装总价30万元；4．消防设施安装总价20万元，分包补充总价90万元。落款“分包商签字”处由***签名并加盖A公司印章，下方“工程部及项目经理签字”处由“陈纪明”签名，再下方“常务副总签字”处由“丁元宏”签名，“总经理签字”处由***签名。
2017年8月8日，上海B有限公司（以下简称B公司）出具《关于松江区XX学校改扩建工程项目跟踪审价报告》，载明本工程于2015年6月8日开工至2016年9月18日竣工，结算审查范围包括：建筑、水电安装、室外总体等工程。审价结论为：由施工单位林伟公司提出的结算造价为42，283，995元，经审定该工程造价为40，735，748元，比送审结算价核减1，548，247元。本工程中标价为44，861，376元，扣除指定金额4，052，422元后为40，808，954元，结算调整价为40，735，748元，较中标价核减73，206元。审价附件：1．工程审价审定单；2．工程审价汇总表；3．工程审价书。其中一份《上海市建筑工程竣工结算价确认单》显示的结算价确认日期为2017年7月12日。
2017年10月10日，***作为责任人、***作为申请承诺人，共同向林伟公司签署《工程付款联系单（承诺书）》，载明：由林伟公司总承包，大申上海分公司施工的松江区XX学校改扩建工程项目，于2017年完成并已投入开学使用；但其中的水电安装及消防工程确实由***负责全部施工（双包），有工程转出施工协议；并已由审价公司最后审价完成（总审价金额以审价为准）；但到目前为止，真正的施工安装工程队并未拿到工程款，所以大申上海分公司决定在最后的保修金到来时支付。受安装工程队要求本次保修金到林伟公司账户后由总承包公司直接在保修金内支付150万元给***（安装工程队），支付账号：……。大申上海分公司特此承诺按数支付，如有其它事项，责任由大申上海分公司负责。审理中，林伟公司称其并未收到过该联系单；另称，2017年时，大申上海分公司已出状况，与案涉工程相关的材料商纷纷找到林伟公司，林伟公司在与***核实情况后，对***确认的材料款林伟公司均已支付，但该联系单上的150万元不包含在内，因为林伟公司并未收到该材料，***及***也未向林伟公司主张过。
一审审理中，***及案外人陆某共同出具承诺书称，其系A公司的股东，该公司已于2019年10月11日办理了注销登记，作为该公司权利义务的承继人，对本案诉讼知情并同意，也不会就同一债务再行主张权利。***则指出，因证据材料显示***可能挂靠A公司施工，故一则分包合同无效，二则***主体可能不适格。
***认为其实际合同相对方系***、***，***、***系挂靠林伟公司就案涉工程进行施工，并称根据林伟公司提供的协议书来看，实际系***挂靠林伟公司。另林伟公司称，其总包案涉工程后转包给***施工。***对此均不予认可，认为其系代表大申上海分公司承揽及分包工程。
大申公司、大申上海分公司指出，就涉案款项，***可向其破产管理人申报债权，且已电联***告知相关事宜。关于破产债权申报，***称，其确于2020年6月1日接到了大申公司、大申上海分公司之破产管理人的电话，称2020年6月3日系债权申报截止日，建议***就本案债权先行申报，待本案判决生效后，如果与大申公司、大申上海分公司无关，则由破产管理人驳回***的申报，若有关，则按正常申报。鉴于此，***遂于2020年6月1日当天以书面方式申报了债权，并在申报表中明确：此为先行申报，若本案生效判决确认与大申公司、大申上海分公司无关，则***撤销此次申报。
一审法院认为，首先，根据在案证据，足以认定***系涉案工程的实际施工人，有关证据材料上出现的A公司的印章，实为***为承接工程便宜之需，再结合A公司注销后相关权利义务承接人之表态，***作为本案原告的主体资格并无不妥。***所提主体抗辩，一审法院不予采纳。但需要说明的是，主张合同关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。现***并无证据证明其与***、***之间存在直接的合同关系，从现有证据来看，该二人的行为系实施大申上海分公司的职务行为，相应的权利义务应归属于***与大申上海分公司或大申公司之间，何况已有其他生效民事判决在认定该工程所涉其他事宜时，对各方法律关系进行了认定，对本案亦有一定的关联意义。此外，***已就涉案债权向大申公司、大申上海分公司的破产管理人申报债权，虽然其言明该债权申报行为受本案处理结果直接影响，但本案处理时应综合考量该情形。综之，根据合同相对性原则，***以建设工程施工合同法律关系主张权利的，应当向其相对方主张。现***跨越合同相对性向大申公司、大申上海分公司以外的主体主张权利，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。
但需要说明的是，根据现有证据所查明的事实，***作为实际施工人，尚有权要求林伟公司在欠付工程款范围内承担责任。本案中，林伟公司虽认可未付金额为163，836.19元，但鉴于有证据证明松江教育局实付金额为40，735，748元而非40，635，748元，一审法院根据案情并参照林伟公司计算方法据实调整，所得金额为261，836.19元（（303，767.02元-36，587.23元）×（1-2％）），***有权要求林伟公司在该金额范围内承担清偿责任。而结合本案已查明的付款情况，松江教育局则无须承担该责任。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于二〇二〇年十二月二十九日作出判决：一、上海林伟建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内在261，836.19元范围内对浙江大申建设有限公司、浙江大申建设有限公司上海分公司向***的工程款债务承担清偿责任；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51，688元，财产保全申请费5，000元，合计56，688元，由***负担54，083元，上海林伟建筑工程有限公司负担2，605元。
二审中，上诉人提供：1、劳动仲裁裁决书、执行通知书、谈话笔录，证明尤某在2018年年底已经与大申上海分公司解除劳动关系，对于2019年11月30日对账单的情况不清楚。2、张泽学校水电材料表、工程量签证单，证明签证单上的公章与水电材料表上的公章一致，林伟公司知道应当向上诉人给付工程款。松江教育局认为与其无关，不发表意见。林伟公司对谈话笔录、水电材料表、工程量签证单的真实性不确认，林伟公司与上诉人无直接的合同关系，上诉人从未向林伟公司主张过债权。***表示不清楚上述证据。***认为，尤某虽然在2018年离职，但截至2019年5月仍在大申上海分公司领工资。大申公司、大申上海分公司认可上诉人提供的证据1，不认可证据2。对于上诉人提供的证据1，因各方当事人不持异议，本院予以采纳；至于证据2，与本案无直接关系，本院不予采纳。
***提供：尤某的工资表，证明尤某在离职后仍然为大申上海分公司工作。上诉人对该份证据的真实性不予认可。松江教育局认为与其无关，不发表意见。林伟公司认可该证据。***表示不清楚。大申公司、大申上海分公司表示尤某的劳动工资已经申报债权。本院认为该份证据真实性无法核实，不予采纳。
***提供：1、分公司承包经营合同，证明丁元宏、***、戚某向大申公司承包了大申上海分公司的经营权；2、大申上海分公司企业信息，证明2015年5月大申上海分公司的负责人由丁元宏变更为***，此前***已经承接案涉工程。上诉人对前述证据的真实性无异议。松江教育局认为与其无关，不发表意见。林伟公司对合同真实性无法确认。***对证据均无异议，但认为案涉工程是在***成为经理后承包的，***对案涉项目知情。大申公司、大申上海分公司对证据均无异议。因上述证据经相关当事人确认其真实性，且与本案相关，予以采纳。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审另查明，2014年3月30日，丁元宏、***、戚某（乙方）与大申公司签订分公司承包经营合同，大申公司将大申上海分公司的经营权继续承包给乙方，承包期限从2014年3月30日到2017年3月29日，承包方式为独立核算、自负盈亏，乙方上缴的承包费前两年为150万元、第三年130万元。
2015年5月，大申上海分公司的负责人由丁元宏变更为***。
2019年12月30日，宁波市奉化区人民法院受理了申请人对于大申公司的破产清算申请，并裁定浙江素豪律师事务所担任大申公司破产管理人。
本院认为，虽然林伟公司与***签订了责任协议书，但因***承包了大申上海分公司的经营权，与上诉人签订分包合同的系***，即大申上海分公司的法定代表人，可以推定***、***系代表大申上海分公司签订合同；同时结合***将从林伟公司收到的部分工程款指定支付给大申上海分公司，以及生效判决确认大申公司对张泽学校的部分施工款项承担责任等，一审认定大申公司（大申上海分公司）与上诉人之间存在分包合同关系，本院表示认同。鉴于***以及***系大申上海分公司的实际控制人及法定代表人，其承接工程、转包工程以及一应付款行为应认定属于大申上海分公司行为。上诉人坚持其与***以及***之间存在分包合同关系，没有事实基础，本院难以支持。
同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故该处的发包人应当理解为建设单位，而非承包人。一审认定总包方林伟公司为发包人，让其在未付款范围内对实际施工人即上诉人承担付款责任，没有法律依据，本院予以纠正。虽然林伟公司未提起上诉，但本案认定与上诉人建立分包合同关系的系大申公司（大申上海分公司），***代表大申上海分公司与林伟公司签订合同，因此林伟公司应向大申公司（大申上海分公司）支付剩余款项，现大申公司已被法院裁定破产清算，故林伟公司的未付款项应当作为大申公司的财产由全体债权人按法律规定统一进行分配。一审判决林伟公司向上诉人进行支付的行为，于法无据，本院予以撤销。
综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初19300号民事判决；
二、驳回***的一审全部诉讼请求。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费51，688元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 建
审 判 员 叶振军
审 判 员 胡桂霞
二〇二一年七月三十日
法官助理 朱晨阳
法官助理 王 力
书 记 员 王 力
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
