某某、浙江宏展建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙09民终153号 上诉人（原审被告）：***，男，1954年12月7日出生，汉族，住上海市静安区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月13日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：***，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江宏展建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区福明路779号（4-3）。 诉讼代表人：***，浙江人民联合律师事务所律师，系浙江宏展建设集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，浙江宏展建设集团有限公司管理人工作人员。 上诉人***因与被上诉人***、浙江宏展建设集团有限公司（以下简称宏展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市岱山县人民法院（2021）浙0921民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因疫情因素，本案中止审理三个月。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回***的一审诉讼请求。事实与理由：一、履约保证金退回不合理。其与***于2018年1月19日签订的《冲（钻）**注桩施工内部协议（合同）》明确约定履约保证金收至合同成立，任何一方违约，保证金概不退还。二、***构成违约。***没有自己的施工队伍，在2018年1月25日至2018年1月30日期间，除了有包工头来工地勘查后，没有下文。***没有施工资质，不能履行建设工程合同中规定的义务，构成违约，必须承担其所造成的违约责任。三、本案已过诉讼时效。从2018年1月20日付款，到2021年11月25日诉讼，已经超过法定诉讼时效。 ***辩称，1．***主张事实不真实。案涉合同签订后，其多次联系***要求进场施工，但是***以未与发包人办理好相关手续为由进行拖延，后直接拉黑手机不接听。2．本案诉讼时效未届满。案涉合同履行期限是2017年12月30日至2018年12月30日，诉讼时效从2019年1月1日计算，其在2021年11月25日诉讼，况且，双方从2018年1月后一直进行联系，未超过法定诉讼时效。因此，请求驳回上诉，维持原判。 宏展公司辩称，其并非本案当事人，其与***、***没有任何合同关系，该案件与其无涉。因此，请求驳回上诉，维持原判。 ***一审起诉请求：1．判令***和宏展公司共同返还其保证金50000元，并自起诉之日起至款项实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．案件诉讼费用由***和宏展公司负担。 一审法院认定事实：2018年1月19日，***以宏展公司（总包单位）的名义与***（分包单位）签署《冲（钻）**注桩施工内部协议（合同）》，约定：工程名称为浙石化4000万吨年炼化一体化项目；承包范围为800mm冲（钻）**注桩的钻机造孔，混凝土浇筑；承包方式为清工固定综合单价，协议签订后不再调整……；工程造价暂定1.2亿元；工程履约保证金为20万元，合同签订后交5万元，进场后再交15万元（甲方开户银行工商银行，账号×××）。该合同还约定了其他内容。合同尾部***作为总包代表签字，***作为分包人签字。并手写补记“定金付款后合同即成立”。2018年1月20日，***向***工商银行×××账户汇款3万元，同月23日又向该账户汇款2万元。 一审法院认为，案涉《冲（钻）**注桩施工内部协议（合同）》因分包单位无施工资质，故无效。现***和宏展公司未举证证明案涉合同实际履行，故已收取的5万元履约保证金应予返还。因现无证据证明***的缔约行为构成对宏展公司的职务代理、有权代理或者表见代理，且案涉5万元的履约保证金亦为***实际收取，故***应负履约保证金的退还责任，宏展公司无需承担共同退还责任。此外，***诉请自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内归还***履约保证金5万元，并支付自2021年12月9日起至款项实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由***负担。 二审中，***向本院提交“工程量确认单”复印件一份。经组织质证，***认为该证据的真实性无法确认，对证据三性均有异议。宏展公司的质证意见同***。本院认为，***向本院提交的“工程量确认单”缺少其他证据佐证，不能作为新证据使用，对其证据资格不予确认。 二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩意见，本案争议焦点在于：***是否应当向***退还案涉履约保证金。***和***对于案涉《冲（钻）**注桩施工内部协议（合同）》的真实性并无异议，但是，该协议因承包人***无施工资质，违反禁止性规范而无效。无效合同自始无效，应当按照双返规则处理，故***主张的违约责任缺乏依据。本案中，案涉履约保证金系***支付给***，目前无证据表明***的缔约行为构成对宏展公司的职务代理、有权代理或者表见代理，故宏展公司无需承担共同退还责任，应当由实际收取人***予以退还。一审法院对此认定并无不当，应予维持。至于***主张的诉讼时效问题，案涉合同签署时间是2018年1月19日，载明的履行期限是2017年12月30日至2018年12月30日，故本案诉讼时效从2019年1月1日计算，而***于2021年11月25日提起本案诉讼，未超过《中华人民共和国民法典》规定的三年诉讼时效，故对***的该主张亦不予支持。 综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长    谢佑 审判员    ** 审判员    ** 二○二二年八月五日 法官助理    ** 代书记员    毛赟