赖保全、息县古赖国文化研究院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫15民终1590号

上诉人（原审第三人）：赖保全，男，1962年4月15日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。

委托诉讼代理人：蒋正星，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周阳佳，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：息县古赖国文化研究院。住所地：河南省息县城关镇东环路28区1-7号二楼。统一代码（登记证号）：52411528MJG640209Q。

法定代表人：赖卫东，该研究院执行院长。

委托诉讼代理人：刘双喜，河南建法律师事务所律师。

原审被告：福建和祥园林古建工程有限公司。住所地：福建省惠安县螺城镇中新社区1号楼307-308室。统一社会信用代码：91350521772906929H。

法定代表人：柯建忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐惠彬，男，该公司工作人员。

原审被告：柯俊东，男，1991年11月11日出生，汉族，住福建省惠安县。

原审被告：林祥平，男，1970年8月7日出生，汉族，住福建省惠安县。

上诉人赖保全因与被上诉人息县古赖国文化研究院及原审被告福建和祥园林古建工程有限公司、柯俊东、林祥平建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赖保全的委托诉讼代理人蒋正星，被上诉人息县古赖国文化研究院的委托诉讼代理人刘双喜，原审被告福建和祥园林古建工程有限公司的委托诉讼代理人徐惠彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赖保全上诉请求：1．请求依法撤销河南省息县人民法院作出的（2019）豫1528民初4560号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2．请求依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1．一审法院认定事实错误，被上诉人不是本案涉诉协议的合同主体，不具备诉讼主体资格，不是本案的适格当事人，其没有权利提起诉讼。以上的协议及文件的主体均是赖氏宗亲联合会及一审被告福建和祥园林古建工程有限公司。根据合同相对性原则，被上诉人不是合同当事人，无权提起诉讼。2．被上诉人与赖氏总会以会议纪要的方式作出的“赖氏总会与和祥公司的纠纷由息县古赖国文化研究院依法起诉”的决议在未经本案涉案当事人同意的情况下，不能发生法律效力。如上所述，赖氏宗亲联谊会才是涉案合同的当事人，承担着涉案合同的权利与义务。至于赖氏宗亲联谊会和被上诉人以会议纪要作出的决议属于两者之间的内部协议，对内发生法律效力，但对外并未发生法律效力。另外，赖氏宗亲联谊会与被上诉人均是独立存续主体，赖氏宗亲联谊会的注销不同于公司法人的分立与合并，与被上诉人不直接发生法定的债权债务的概括转移，由此，被上诉人并非法定继承赖氏宗亲联谊会的债权债务。3．一审判决认定上诉人属于被告福建和祥园林古建工程有限公司的工作人员，上诉人的行为为履行行为，却判上诉人承担连带责任，该判决没有法律依据。本案认定上诉人履行的是职务行为，却判上诉人承担连带责任，不仅没有法律依据，甚至违反了法律规定。4．原审判决违反了不告不理原则及处分原则，超出了原告诉讼请求进行判决，严重侵害了上诉人的合法权益，程序违法，应依法予以改判。一审法院对被上诉人在一审中未予主张的诉讼请求作出判决，擅自处分当事人的诉讼权利，超出上诉人之诉讼请求，判决程序违法，依法予以改判。5．一审法院并未向上诉人送达诉讼材料，严重违反法定程序。上诉人并未收到本案包括起诉状、证据材料在内的诉讼材料，导致其丧失充分了解案件事实、进而参加诉讼的各项权利，严重违反法定程序。

息县古赖国文化研究院辩称，1．我院虽不是涉案相关合同的签订主体，但原合同主体赖氏总会根据国家关于地方不准成立姓氏宗亲会的要求，经报息县统战和民政部门的同意，该会的部分职能、全部财产和债权债务并入我院后注销，我院作为变更后的主体，依法享有起诉资格；2．原赖氏总会的部分职能、全部财产和债权债务并入我院后，该会已注销，我院系作为变更后的主体行使诉权，并非基于债权债务的转让行使诉权，依法无须征得涉案当事人的同意；3．上诉人与林祥平两个施工队分别代表和祥园林公司履行施工义务，两个施工队又分别收取并至今掌控收取的工程款，且上诉人一直坚持自己系挂靠和祥园林公司经营，是事实上的债务人之一，一审判决认定其系职务行为，并判其与和祥园林公司承担连带责任，于法有据，二者并不矛盾；4．我院在诉状中虽未主张上诉人承担责任，但在庭审前已书面申请追加上诉人为第三人，并在庭审中明确主张其承担连带责任，一审判决并未违反不告不理原则；5．上诉人在一审庭审前向法院寄交了详细的书面答辩状，现又提出“未收到本案起诉材料”，显系自相矛盾。请求驳回上诉，维持原判！

福建和祥园林古建工程有限公司辩称，1．和祥公司未授权委托上诉人赖保全代为和祥公司向上诉人领取工程款项的权利，赖保全以个人名义收取被上诉人的款项超过权限范畴，并且被上诉人在支付给上诉人赖保全的款项时未告知和祥公司同意，因此，上诉人向被上诉人借出和支取的款项与和祥公司无关，和祥公司对上诉人支付给赖保全的全部款项不予认可；2．被上诉人与一审被告福建和祥园林古建工程有限公司在施工合同中明确约定，被上诉人支付被告和祥公司工程款项时，必须转入和祥公司的指定账户，据此，和祥公司对被上诉人支付给赖保全的全部款项不予认可（和祥公司在一审期间举证）；3．一审把被上诉人违反双方合同约定私自打款给上诉人认为构成瑕疵履行，依据《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护，和祥公司认为一审法院未对上诉人违反合同约定承担违约责任，违背法律的尊严；4．上诉人向被上诉人私自申请支付项目均与被上诉人支付给和祥公司的项目一模一样，属于重复和重付，证明被上诉项目负责人与上诉人互相勾结，骗取被上诉人的款项；5．和祥公司所提供的证据材料一审法院未作出认定，程序违法；6．被上诉人或上诉人均未提供证据来证明被上诉人私自支付款项给上诉人知情；7．被上诉人或上诉人均未提供证据来证明被上诉人支付1,308万元给上诉人的事实；8．被上诉人或上诉人均未提供证据来证明上诉人收到被上诉人支付个人账户的款项实际支出在涉案的工程项目内的事实。请求人民法院查清事实，依法改判由上诉人承担还款责任。

息县古赖国文化研究院向一审法院起诉请求：1．判令被告福建和祥园林古建工程有限公司退还原告多支付的古赖国文化园项目工程款共计5,912,397元，被告柯俊冬、林祥平分别在其未实际出资的认缴出资额范围内承担补充赔偿责任；2．诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年11月20日，在经过公开招标程序后，息县古赖国文化研究院作为甲方，被告福建和祥园林古建工程有限公司为乙方，双方签订了《古赖国文化园工程施工合同协议书》，协议的主要内容为，甲方作为发包方，将古赖国文化园工程项目发包给乙方承建；工程地点位于息县包信镇；工程内容包括世界赖氏总祠、文王殿、颖川楼、西川楼等等（见协议第1页，其中消防设备工程和景观绿化工程除外）；该工程采用包工、包料、包工期、包安全、包工程质量，一次性总价大承包的方式承包（见协议第6页上）；合同工期730天，自2013年11月30日起至2015年11月30日止（见协议第1页下）；质量标准应符合园林古建筑一级质量合格以上，其中世界赖氏总祠的质量标准为优良；签约合同总价为人民币50,883,467元（见协议第2页上）；乙方需交纳履约保证金200万元，协议还对工程款的支付进度和支付方式进行了详细约定（见协议第6页）；上述协议签订实施后，协议双方于2014年6月18日就该项目基础工程的建设，又签订了一份《古赖国文化园基础工程施工合同协议书》，作为对上述协议的补充。2015年11月，息县古赖国文化研究院委托河南省建筑工程质量检验测试中心站对施工中的古赖国文化园工程进行了质量检测，并派出工程质量检测组对工程进行了现场检查，发现工程进度缓慢、工程质量存在较多问题，赖氏总祠需要推倒重建。鉴于双方协议约定的工期内项目无法完工，工程质量无法保障，息县古赖国文化研究院于2015年11月17日向和祥公司下发了停工通知书，2016年1月27日，赖氏总会为甲方，和祥公司为乙方，双方达成了《解除工程施工合同协议书》，主要内容为，乙方同意解除原双方签订的《古赖国文化园施工协议书》及所有承包的施工项目，甲方于2016年1月28日一次性暂借给乙方现金人民币贰佰万元，以支付乙方施工拖欠的所有材料款、劳务工资及乙方承担的其它所有费用；针对定性为不合格产品的各分部分项工程，由甲方安排人员修复、整改，修复、整改所发生的所有费用，经双方协商确认后由乙方全部承担（以上见协议第1页）；乙方原合同中所承包的工作内容中已完成的工程现状，经甲乙双方现场实测后，以拍照、录像或文书形式经双方签字确认为准（第六条）；工程结算方式按原合同所议定的条款的计价方式进行结算执行（第八条）；最终结算报告经甲乙双方签字认同后30天内，双方支付或退还相关款项；原合同履约保证金在乙方按甲方财务要求确认并完成本协议约定内容后，与工程款一并退还或抵扣（第九条、第十条）；解除协议签订后，甲方依约重新安排施工单位进行本项目的继续施工，乙方不得以任何理由进入施工现场干扰（第十二条）等等。该解除协议签订后，甲方履行了给付乙方200万元暂借款的义务，双方按约定办理了现场清点、交接手续，乙方的施工队退出了工地。经统计核算，原告息县古赖国文化研究院截至2016年1月28日累计14笔付给和祥公司工程款1,332万元，原告息县古赖国文化研究院截至2015年4月15日付给赖保全工程款1308万，共计2,640万元（包括原告古赖国文化园于2016年1月28日暂借给被告福建和祥园林古建工程有限公司的200万元）。赖氏总会于2016年3月30日单方做出《古赖国文化园工程审核结算书》，审核认定和祥公司工程结算总价应为13,640,528.92元，和祥公司对该结算书不予认可。经数次催促，和祥公司于2017年12月8日单方做出《工程结算书》，审核认定该公司被告赖保全施工队工程结算款应为13,462,325元，林祥平施工队工程结算款应为2,625,278元，两队工程结算款共计为16,087,603元，损失费清单12,355,712元。原告同意被告关于该工程造价核算成本，不认可被告损失费请求。

一审法院另查明，息县赖氏宗亲联谊总会于2018年12月18日注销，息县赖氏宗亲联谊总会所有资产及负债全部移交给息县古赖国文化研究院。由息县古赖国文化研究院对福建和祥园林古建工程有限公司提起诉讼。

一审法院认为，原告与被告福建和祥园林古建工程有限公司签订的《古赖国文化园工程施工合同协议书》，具有法律效力，原告及被告作为签约方，均应恪守合同约定之义务，后因被告未能按照合同要求履行该合同。原被告通过协商，于2016年1月27日签订了《解除工程施工合同协议书》，被告出具一份古赖国文化园工程结算造价，其中赖保全施工队工程造价13,462,325元，林祥平施工队工程造价2,624,278元，共计16,087,603元，原告对被告出具的工程造价予以认可，故本院对该工程造价予以采信。原告息县古赖国文化研究院先后向被告福建和祥园林古建工程有限公司支付13,320,000元，向第三人赖保全支付13,080,000元，共计支付26,400,000元。根据被告福建和祥园林古建工程有限公司出具的和祥司字（2013）第006号文件，福建和祥园林古建工程有限公司于2013年11月30日任命赖保全、黄景元同志为古赖国文化园处理工程建设事务，负责工程购买材料发放工资及沟通甲方。故第三人赖保全的行为系职务行为，被告福建和祥园林古建工程有限公司辩称赖保全收取工程款的行为系其个人行为，被告福建和祥园林古建工程有限公司不应当承担返还责任，本院对此辩称意见不予采信。第三人赖保全作为公司派出项目施工人，为施工进程请求拨款，原告有理由相信是为工程进度，对赖保全打款是出于合理信赖。被告和祥公司辩称，凡是打给和祥公司的款项和祥公司认可，凡是打给赖保全的款项不予认可的意见，本院不予采信。原告未按合同约定将所有款项打给和祥公司账户，构成瑕疵履行，但按市场交易习惯和工程实际情况，将部分款项打给赖保全，主观上无恶意，并无不当。若和祥公司不认可，对原告来说显失公平。原告分批将部分款项打给赖保全，和祥公司在息县施工现场派驻有项目财务人员，且打款期限跨度时间长，和祥公司对原告给赖保全打款应当是知情的，并未对原告给赖保全打款提出异议，应视为对该行为的默认，即对原告履行合同义务的认可。因此，对和祥公司的辩称意见，本院不予采信。被告福建和祥园林古建工程有限公司提供的《内资企业登记基本情况表》《企业信用信息公司报告》显示，被告柯俊冬、林祥平以货币方式足额缴纳出资额，故本院对原告要求被告柯俊冬、林祥平在其未实际出资的认缴出资额范围内承担补充赔偿责任的请求，本院不予支持。被告和祥公司辩称因原告单方解除合同给自己造成损失的意见，因被告未提供相关证据予以证明，本院依法不予支持。若被告和祥公司有证据，可就该损失部分另案起诉。被告和祥公司为履行合同向原告支付200万元履约保证金，原告应予退还。故被告福建和祥园林古建工程有限公司与第三人赖保全应当连带退还原告息县古赖国文化研究院多付工程款8,312,397元［26,400,000元-2,000,000元（履约保证金）-16,087,603元］。因原告起诉金额为5,912,397元，且原告代理人当庭表示对超出部分不再变更诉讼请求，要求另案起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第二百八十条、二百八十一条、二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告福建和祥园林古建工程有限公司、第三人赖保全连带退还原告息县古赖国文化研究院多付工程款5,912,397元；二、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费53,187元由被告福建和祥园林古建工程有限公司、第三人赖保全承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1．息县古赖国文化研究院是否是本案适格的当事人；2．赖保全是否应当承担连带责任；3．一审程序是否违法。本案一审中，息县古赖国文化研究院向人民法院起诉请求判令福建和祥园林古建工程有限公司退还多支付的古赖国文化园项目工程款共计5,912,397元和柯俊冬、林祥平分别在其未实际出资的认缴出资额范围内承担补充赔偿责任，并未要求赖保全承担连带责任，在一审开庭法庭辩论结束前，息县古赖国文化研究院亦未增加诉讼请求，故一审判决赖保全连带退还多付工程款，超出了当事人的诉讼请求，一审程序违法，本院予以纠正，改判赖保全不承担责任；因为息县古赖国文化研究院并未请求赖保全承担责任，故赖保全上诉称“被上诉人不是本案涉诉协议的合同主体，不具备诉讼主体资格，不是本案的适格当事人。”的理由已无意义。

综上所述，赖保全的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省息县人民法院（2019）豫1528民初4560号民事判决第二项，即：二、驳回原告其他诉讼请求；

二、变更河南省息县人民法院（2019）豫1528民初4560号民事判决第一项为：一、被告福建和祥园林古建工程有限公司退还原告息县古赖国文化研究院多付工程款5,912,397元。

一审案件受理费53,187元，由福建和祥园林古建工程有限公司负担；二审案件受理费53,187元，由息县古赖国文化研究院负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　峰

审判员　姚　涛

审判员　马　勇

二〇二〇年八月一日

书记员　汪玉娇