息县古赖国文化研究院与福建和祥园林古建工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省息县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1528民初4560号

原告：息县古赖国文化研究院。

法定代表人：赖卫东，该研究院执行院长。

住所地：息县城关镇东环路28区1-7号二楼。

委托代理人:刘双喜，系河南建法律师事务所律师。

被告福建和祥园林古建工程有限公司。

法定代表人：柯建忠，系该公司总经理。

住所地：福建惠安县螺城镇中心社区-1号楼307-308室。

被告：***，男，1991年11月11日生，汉族，住福建省惠安县。

委托代理人：徐惠彬，男，1973年9月15日生，汉族，住福建省惠安县。

被告林祥平，男，汉族，住福建省惠安县。

第三人：赖保全，男，1962年4月15日生，汉族，住福建省泉州市洛江区。

原告息县古赖国文化研究院诉被告福建和祥园林古建工程有限公司（以下简称和祥公司）等建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告息县古赖国文化研究院的委托代理人刘双喜、被告福建和祥园林古建工程有限公司的委托代理人徐惠彬、被告***的委托代理人徐惠彬到庭参加诉讼、被告林祥平、第三人赖保全经本院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。

原告息县古赖国文化研究院诉称:息县包信镇是赖氏始祖、古赖国开国君王叔颖公陵寝所在地，是全球赖氏宗亲寻根谒祖的圣地。2010年，息县赖氏宗亲联谊会成立后，海内外赖氏宗亲纷纷慷慨捐资，规划筹建古赖国文化院，得到了县委、县政府的大力支持，息县县委、县政府于2011年9月专门发文成立了古赖国文化院建设工作领导小组。2013年11月20日，在经过公开招标程序后，赖氏宗亲联谊会作为甲方，中标后的被告福建和祥园林古建工程有限公司为乙方，双方签订了《古赖国文化园工程施工协议书》，合同工期730天，自2013年11月30日起至2015年11月30日止;质量标准应符合园林古建筑一级质量合格以上，其中世界赖氏总的质量标准为优良;签约合同总价为人民币50883467元;乙方需交纳履约保证金200万元，协议还对工程款的支付进度和支付方式进行了详细约定上述协议签订实施后，协议双方于2014年6月18日就该项目基础工程的建设，又签订了一份《古赖国文化国基工程施工协以书》，作为对上述协议的补充。2015年11月，赖氏总会委托河南省建筑工程质量检验测试中心站对施工中的古赖国文化园工程进行了质量检测，并派出工程质量检测组对工程进行了现场检查，发现工程进度缓慢，工程质量存在较多问题，赖氏总祠需要推倒重建。鉴于双方协议约定的工期内项目无法完工，工程质量无法保障，赖氏总会于2015年11月17日向和样公司下发了停工通知书，要求该公司即日起全面停工，等待处理，2016年1月27日，赖氏总会为甲方，和样公司为乙方，双方达成了《解除工程施工合同协议书》，主要内容为：乙方同意解除原双方签订的《古赖国文化国施工协议书》及所有承包的施工项目:甲方于2016年1月28日一次性暂借给乙方现金人民币贰佰万元，以支付乙方施工拖欠的所有材料款、劳务工资及乙方承担的其它所有费用;针对定性为不合格产品的各分部分项工程，由甲方安排人员修复、整改，修复、整改所发生的所有费用，经双方协商确认后由乙方全部承担；乙方原合同中所承包的工作内容中已完成的工程现状，经甲乙双方现场实测后以拍照、录像或文书形式经双方签字确认为准;工程结算方式按原合同所议定的条款的计价方式进行结算执行;最终结算报告经甲乙双方签字认同后30天内，双方支付或退还相关款项;原合同履约保证金在乙方按甲方财务要求确认并完成本协议约定内容后，与工程款一并退还或抵扣；解除协议签订后，甲方依约重新安排施工单位进行本项目的继续施工，乙方不得以任何理由进入施工现场干涉，等等。

该解除协议签订后，甲方履行了给付乙方200万元暂借款的义务，双方按约定办理了现场清点、交接手续，乙方的施工队退出了工地。经统计核算，赖氏总会截至2015年4月30日累计付给和祥公司工程款、预付款等费用共计2200万元，加上解除协议时暂借给和祥公司的200万元，累计支付给和祥公司2400万元。

和祥公司退出工地后，拒不配合赖氏总会按约定进行审核结算，赖氏总会无奈于2016年3月30日单方做出《古赖国文化国工程审核结算书》，审核认定和祥公司工程结算总价应为13640528.92元，和祥公司对该结算书不予认可。经数次催促，和祥公司于2017年12月8日单方做出《工程结算书》，审核认定该公司被告赖保全施工队工程结算款应为13462325元，林祥平施工队工程结算款应为2625278元，两队工程结算款共计为16087603元。为了不退还赖氏总会多付的工程款，该《工程结算书》捏造了一项补贴损失费清单，显示应补贴其所谓的损失12355712元。

赖氏总会本着平衡双方利益、妥善化解纠纷的原则，向和祥公司提出如下结算解决方案:认可和祥公司结算书认定的两个工程队工程结算款为16087603元，不认可其所谓的损失。赖氏总会累计付款2400万元，减去上述工程结算款，再抵扣应退的200万元履约保证金，和祥公司还应再退还氏总会5912397元。对于和祥公司违约及造成的损失，产生的整修、修复费用，赖氏总会不再追究。对于上述方案，和祥公司不予认可，又不配合解决。

2018年9月5日，赖氏总会发起并记成立了息县古赖国文化研究院(以下简称息县古赖国文化研究院);2018年12月8日，赖氏总会和息县古赖国文化研究院召开会议并以会议纪要的方式作出决议:注销赖氏总会，赖氏总会的全部资产和负债转移给息县古赖国研究院，赖氏总会与和祥公司的纠纷由息县古赖国文化研究院依法起诉。2019年3月2日，赖氏总会的资产和负债向息县古赖国文化研究院移交完毕，赖氏总会已依法注销。

综上所述，被告和祥公司多接收原赖氏总会的工程款5912397元依法应予退还，被告柯俊冬、林祥平作为该公司股东，桐俊冬认数出资额4180万元，林祥平认缴出资额900万元，但二人均未全部实际出资到位，根据最高法院《适用公司法规定(三)》第13条的规定，二人应分别在其未实际出资的认缴出资额范围内承担补充赔偿责任。为维护原告权益，特具状起诉，要求被告退还多接收的工程款5912397元，诉讼费由被告承担。

被告福建和祥园林古建工程有限公司、被告***的委托代理人徐惠彬辩称，一、原告与和样公司在合同上有的定,涉及本案的所有工程款项均以施工单位福建和祥园林古建工程有限公司的名义为作为工程款的收款人，原告也依照合同约定“和样公司”名下的账户作为本案的唯一收款账户并汇入1432万元的事实；二、和样公司从来没有授权委托第三人个人账户作为和样公司收取原告支付工程款项的账户。第三人或原告以支付和样公司工程款项为由，汇入其他人的款项，和祥均未知情，不予认可。原告未按照合同约定把工程款项支付给第三人所产生的后果，原告应当自行承担。三、原告支付给第三人赖保全的款项，从未以任何形式告知和样公司，也未向和祥公司核实或确认，应当认为原告与赖保全之间的资金来往与本工程项目无关。四、第三人赖保全向原告借款、和样公司作为担保人，与该资金来往行为存在关联性，该笔100万的借款，都必须汇入福建和祥园林古建工程有限公司名下的账户内。证明原告与第三人赖保全的其他资金来往情况与和样公司没有任何关联。五、原告从2014年1月22日开始汇款200万元给第三人赖保全，至2016年1月19日至2015年5月20日期间转款给赖保全以及起诉赖保全偿还借款，证明原告支付给赖保全的资金存在借款关系，不是其所述的工程预付款项，退一步来讲，即使原告支付这些款项是工程款项(除和祥为赖保全、黄景元所相保100万元外)，的收益人、支配权均不是和样公司，赖保全不是承包人、也不是和样公司股东等身份，证明原告汇入赖保全的资金认定是支付和样公司的工程款项显然不符合常理与事实不符，赖保全做为和样公司的项目经理，不是和样公司财务人员，原告每笔工程款项汇入和样公司账户后，均通知和样公司财务人员；六、原告的内部组织架构完整，并匹配财务人员，资金支付管理规范，对和样公司提交的签证数量、金额均进行核对和审核，也有第三人(监理人员)进行核实，和样公司总完成工程量为1600万多，原告主张已支付2200多万元给和祥公司，那么原告在解除与和样公司施工合同时，原告又继续支付200万元给原告，显然不符合常理；七、原告支付和祥公司的工程款1432万元，累计有15笔、也同时汇款给赖保全个人账户，原告主张这些款项属于汇给和样公司也显然不符合常理；八、原告与赖保全之间资金来往与本案不属于同一个法律关系;和样公司认为原告方应当采取其他方式向赖保全进行追偿。综合本案的证据材料及原告所承认和样公司完成工程量为16087603元、原告支付给和样公司的款项均按照合同约定汇入和样公司名下的指定账户内，和样实际收到原告的款项为1332万元的事实:和样公司要求原告方偿还拖欠的工程款并退还约保证金200万元给和样公司。

第三人赖保全未到庭应诉，提供书面答辩意见一份，1、原告曾以民间借贷纠纷起诉赖保全、黄景元、原告起诉无道理；2、息县法院无管辖权；3、虽然原告与被告签订工程施工合同，但赖保全与黄景元才是工程的真正施工人，应将黄景元追加为第三人。4、赖保全于2013年11月20日、22日转给被告和祥公司200万元，随后和祥公司将该笔钱转给原告作为工程施工履约保证金，请贵院查明该200万元履约保证金原告是否已经返还给被告和祥公司；5、2014年1月22日起至2015年4月15日止，原告先后转给赖保全账户“古赖国文化园“工程款1366万元，2014年5月16日起至2015年5月1日止，被告和祥公司先后转给赖保全账户”古赖国文化园“工程进度款743万元，两项合计2109万元，此为赖保全共计收到的全部工程款。自2015年5月1日后，原告再未向赖保全账户支付任何”古赖国文化园“工程进度款。

被告林祥平经本院依法邮寄开庭传票未到庭参加诉讼。

经审理查明：2013年11月20日，在经过公开招标程序后，息县古赖国文化研究院作为甲方，被告福建和祥园林古建工程有限公司为乙方，双方签订了《古赖国文化园工程施工协议书》，协议的主要内容为：甲方作为发包方，将古赖国文化园工程项目发包给乙方承建;工程地点位于息县包信镇;工程内容包括世界赖氏总祠、文王殿、颖川楼、西川楼等等(见协议第1页，其中消防设备工程和景观绿化工程除外);该工程采用包工、包料、包工期、包安全、包工程质量，一次性总价大承包的方式承包(见协议第6页上)；合同工期730天，自2013年11月30日起至2015年11月30日止(见协议第1页下);质量标准应符合园林古建筑一级质量合格以上，其中世界赖氏总的质量标准为优良;签约合同总价为人民币50883467元(见协议第2页上);乙方需交纳履约保证金200万元，协议还对工程款的支付进度和支付方式进行了详细约定(见协议第6页)上述协议签订实施后，协双方于2014年6月18日就该项目基础工程的设，又签订了一份《古赖国文化国基工程施工协议书》，作为对上述协议的补充。2015年11月，息县古赖国文化研究院委托河南省建筑工程质量检验测试中心站对施工中的古赖国文化园工程进行了质量检测，并派出工程质量检测组对工程进行了现场检查，发现工程进度缓慢，工程质量存在较多问题，赖氏总祠需要推倒重建。鉴于双方协议约定的工期内项目无法完工，工程质量无法保障，息县古赖国文化研究院于2015年11月17日向和样公司下发了停工通知书，2016年1月27日，赖氏总会为甲方，和样公司为乙方，双方达成了《解除工程施工合同协议书》，主要内容为：乙方同意解除原双方签订的《古赖国文化国施工协议书》及所有承包的施工项目:甲方于2016年1月28日一次性暂借给乙方现金人民币贰佰万元，以支付乙方施工拖欠的所有材料款、劳务工资及乙方承担的其它所有费用;针对定性为不合格产品的各分部分项工程，由甲方安排人员修复、整改，修复、整改所发生的所有费用，经双方协商确认后由乙方全部承担(以上见协议第1页)；乙方原合同中所承包的工作内容中已完成的工程现状，经甲乙双方现场实测后以拍照、录像或文书形式经双方签字确认为准(第六条);工程结算方式按原合同所议定的条款的计价方式进行结算执行(第八条);最终结算报告经甲乙双方签字认同后30天内，双方支付或退还相关款项;原合同履约保证金在乙方按甲方财务要求确认并完成本协议约定内容后，与工程款一并退还或抵扣(第九条、第十条)；解除协议签订后，甲方依约重新安排施工单位进行本项目的继续施工，乙方不得以任何理由进入施工现场干找(第十二条)，等等。该解除协议签订后，甲方履行了给付乙方200万元暂借款的义务，双方按约定办理了现场清点、交接手续，乙方的施工队退出了工地。经统计核算，原告息县古赖国文化研究院截至2016年1月28日累计14笔付给和祥公司工程款1332万元，原告息县古赖国文化研究院截至2015年4月15日付给赖保全工程款1308万，共计2640万元（包括原告古赖国文化园于2016年1月28日暂借给被告福建和祥园林古建工程有限公司的200万元）。赖氏总会于2016年3月30日单方做出《古赖国文化国工程审核结算书》，审核认定和祥公司工程结算总价应为13640528.92元，和祥公司对该结算书不予认可。经数次催促，和祥公司于2017年12月8日单方做出《工程结算书》，审核认定该公司被告赖保全施工队工程结算款应为13462325元，林祥平施工队工程结算款应为2625278元，两队工程结算款共计为16087603元，损失费清单12355712元。原告同意被告关于该工程造价核算成本，不认可被告损失费请求。

另查明息县赖氏宗亲联谊总会于2018年12月18日注销，息县赖氏宗亲联谊总会所有资产及负债全部移交给息县古赖国文化研究院。由息县古赖国文化研究院对福建和祥园林古建工程有限公司提起诉讼。

本院认为，原告与被告福建和祥园林古建工程有限公司签订的《古赖国文化国基工程施工协议书》，具有法律效力，原告及被告公司作为签约方均应恪守合同约定之义务，后因被告未能按照合同要求履行该合同。原、被告通过协商于2016年1月27日，签订了《解除工程施工合同协议书》，被告出具一份古赖国文化园工程结算造价，其中赖保全施工队工程造价13462325元，林祥平施工队工程造价2624278元，共计16087603元，原告对被告出具的工程造价予以认可，故本院对该工程造价予以采信。原告息县古赖国文化研究院先后向被告福建和祥园林古建工程有限公司支付13320000元，向第三人赖保全支付13080000元，共计支付26400000元。根据被告福建和祥园林古建工程有限公司出具的和祥司字（2013）第006号文件，福建和祥园林古建工程有限公司于2013年11月30日任命赖保全、黄景元同志为古赖国文化园处理工程建设事务。负责工程购买材料发放工资及沟通甲方。故第三人赖保全的行为系职务行为，被告福建和祥园林古建工程有限公司辩称赖保全收取工程款的行为系其个人行为，被告福建和祥园林古建工程有限公司不应当承担返还责任，本院对此辩称意见不予采信。第三人赖保全作为公司派出项目施工人，为施工进程请求拨款，原告方有理由相信是为工程进度，对赖保全打款是出于合理信赖。被告和祥公司辩称，凡是打给和祥公司的款项，和祥公司认可，凡是打给赖保全的款项，不予认可的意见，本院不予采信。原告未按合同约定将所有款项打给和祥公司账户构成瑕疵履行，但按市场交易习惯和工程实际情况，将部分款项打给赖保全，主观上无恶意，并无不当。若和祥公司不认可，对原告方来说显失公平。原告方分批将部分款项打给赖保全，和祥公司在息县施工现场派出有项目财务人员，且打款期限跨度时间长，和祥公司对原告方给赖保全打款应当是知情的，并未对原告给赖保全打款提出异议，应视为对该行为的默认，即对原告履行合同义务的认可。因此对和祥公司的辩称意见，本院不予采信。被告福建和祥园林古建工程有限公司提供的《内资企业登记基本情况变》、《企业信用信息公司报告》显示被告：柯俊冬、林祥平以货币方式足额缴纳出资额。故本院对原告要求被告柯俊冬、林祥平在其未实际出资的认缴出资额范围内承担补充赔偿责任的请求，本院不予支持。被告和祥公司辩称因原告单方解除合同给自己造成损失的意见，因被告未提供相关证据予以证明，本院依法不予支持。若被告和祥公司有证据，可就该损失部分另案起诉。被告和祥公司为履行合同向原告方支付200万元履约保证金，原告应予退还。故被告福建和祥园林古建工程有限公司与第三人赖保全应当连带退还原告息县古赖国文化研究院多付工程款8312397元【26400000元-2000000（履约保证金）-16087603元】。因原告起诉数额为5912397元，且原告代理人当庭表示对超出部分，不再变更诉讼请求，要求另案起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第二百八十条、二百八十一条、二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下:

一、被告福建和祥园林古建工程有限公司、第三人赖保全连带退还原告息县古赖国文化研究院多付工程款5912397元。

二、驳回原告其他诉讼请求。

本案诉讼费53187元由被告福建和祥园林古建工程有限公司、第三人赖保全承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判決书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。于上诉期满前预交二审诉讼费53187元(收单位:河南省信阳市中级人民法院，账号：46×××16，开户行：兴业银行信阳分行），上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审　判　长　张　彬

人民陪审员　王　锐

人民陪审员　赵俊红

二〇二〇年一月十三日

书　记　员　刘　坤