山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀10民终3052号

上诉人（原审被告）：山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司，住所地：山东省德州市宁津县希望路东方花园11号楼3单元201室。

负责人：唐玉争，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡肖燕，山东慨而慷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1980年5月1日出生，回族，现住山东省德州市陵城区。

委托诉讼代理人：穆秀超，德州陵城区陵城法律服务所法律工作者。

原审被告：山东泉林园艺工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区湖南路北聊阳路东西安交通大学聊城科技园9幢B6、B7、B8号。

法定代表人：郝尚钟。

上诉人山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司（以下简称“泉林公司分公司”）因与被上诉人**、原审被告山东泉林园艺工程有限公司（以下简称“泉林公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2019）冀1091民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泉林公司分公司上诉请求：l、撤销河北省廊坊经济技术开发区人民法院作出的(2019)冀1091民初2049号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。理由是：l、被上诉人起诉时所依据的涉案《施工协议书》，系王庆果与被上诉人恶意串通签订的，意图损害上诉人利益，王庆果虽然是涉案工程项目经理，但上诉人并未授权其对外签订协议，上诉人对该协议不知情也不认可，因此该协议无效，协议中约定的单价亦无效，应以法院委托的鉴定机构作出的工程造价单价计算涉案工程款项。2、被上诉人提交的《证明》，系王庆果签字并加盖的项目部公章，系王庆果与被上诉人恶意串通出具的，不能作为定案依据。被上诉人提交的《委托付款证明》，是杨玉志在遭受威胁恐吓的情况下签字盖章的，并不是杨玉志与上诉人的真实意思表示，该《委托付款证明》亦无效，不能作为定案依据。3、在庭审时上诉人已经提交了询价单三份、招标控制价两份，足以证实涉案合同中约定的真石漆工程单价比市场单价高出两倍多，显然协议不真实，协议中约定的单价无效。一审法院违反法定程序。本案在2019年8月29日已由河北省廊坊经济技术开发区人民法院(2019)冀1091民初1079号之二民事裁定书裁定移透山东省德州市陵城区人民法院审理，但却由一审法院审理，一审判决明显违反法定程序。

**答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

泉林公司未发表陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付工程款520000元及利息（利息以520000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年8月11日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止）；2、诉讼费、保全费以及因原告申请财产保全购买的保险费由被告承担。

一审法院认定事实：新亚研发总部项目工程的发包人为霸州市新亚金属制品有限公司，总承包方为泉林公司分公司。2017年2月10日，泉林公司分公司出具《授权委托书》，授权杨玉志任新亚总部绿化景观工程项目负责人；王庆果任新亚总部绿化景观工程项目经理，全权负责现场工程。泉林公司分公司在涉诉工程现场仅有第三项目部，该项目部有“山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司第三项目部”的公章。泉林公司分公司是泉林公司设立的分公司。2017年2月15日，**与泉林公司分公司签订《施工协议书》，约定泉林公司分公司就新亚研发总部项目庭院灯、花架工程交由**施工；2017年1月24日已付10万元，余款为17.6万元按进度分3次付清。泉林公司分公司加盖该第三项目部的公章，并由王庆果签字确认。同日，**与泉林公司分公司签订《施工协议书》，约定泉林公司分公司就新亚研发总部项目木平台、庭院灯、花架工程交由**施工；合同总价27.6万元，按进度付款。泉林公司分公司加盖该第三项目部的公章，并由王庆果签字确认。后，**与泉林公司分公司签订《施工协议书》，约定泉林公司分公司就新亚研发总部项目景观楼梯、园亭真石漆工程交由**施工；每平方210元，按图纸施工，施工完成后付50%，一月内结算剩余工程款，工程按照实际工程量结算。泉林公司分公司加盖该第三项目部的公章，并由王庆果签字确认。上述合同签订后，**进场施工。2017年1月24日，泉林公司分公司确实已付**100000元。2017年8月11日，泉林公司分公司出具《证明》，确认上述工程量核算工程款共计643256元（人工及材料）。王庆果签字确认，泉林公司分公司加盖第三项目部公章。2019年1月29日，因泉林公司分公司未付款，**找到泉林公司分公司，该公司工作人员杨玉志向**开具《委托付款证明》，证明泉林公司分公司同意将欠付**工程款520000元委托霸州新亚金属制品有限公司从泉林公司分公司景观绿化工程款中扣除付给**。杨玉志签字确认并加盖泉林公司分公司的公章。目前，2018年8月13日，涉诉工程竣工验收并交付使用。至今，泉林公司分公司未支付**工程款520000元。另查明，因本案，**提出财产保全申请，并在长安责任保险股份有限公司山东省分公司德州中心支公司投保《诉讼财产保全责任保险保险单》作为财产保全担保，支付保险费1040元。

一审法院认为，霸州市新亚金属制品有限公司将涉诉工程承包给泉林公司分公司，泉林公司分公司授权现场项目经理王庆果全权负责现场工程，**有理由相信王庆果能够代表泉林公司分公司行使相应的权利义务，因此，王庆果代表泉林公司分公司与**签订三份施工合同，该合同的签订虽违反法律禁止性规定，但目前工程已竣工交付使用，且**提供证据证明双方已就工程款进行了最终结算。故，**主张泉林公司分公司支付工程款的意见，一审法院予以支持。根据**与泉林公司分公司的最终结算金额以及《委托付款证明》的内容，**主张泉林公司分公司仅支付工程款520000元，一审法院予以确认。泉林公司分公司主张已付款100000元，系于2017年1月24日支付，远在最终结算时间和委托付款时间之前，对泉林公司分公司辩解已付款金额应扣减工程款的意见，一审法院不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据目前的法律法规，对**主张的利息，一审法院参考全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌情予以支持。起算时间为2017年8月12日，至实际付清之日止。关于泉林公司的责任。泉林公司分公司系泉林公司设立的分公司，在泉林公司分公司不能履行给付义务的前提下，泉林公司应对**诉请之不足部分承担给付责任。故，**主张泉林公司承担给付工程款和利息的意见，应以泉林公司分公司是否足额履行给付义务为前提。关于是否鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。**与泉林公司分公司已就欠付工程款达成最终的结算，对泉林公司分公司向本院申请就涉诉工程进行造价鉴定的申请，一审法院不予准许。关于保险费。泉林公司分公司于2017年8月11日已就涉诉工程款进行结算，除已付100000元工程款外，至今未履行付款义务。**因此提起本诉，并提出财产保全申请，系泉林公司分公司的违约行为所致，**为财产保全提供担保并支付保险费，系其为实现债权所实际发生的费用。故，**诉请二被告给付保险费1040元的意见，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、被告山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司于本判决生效之日起五日内给付原告**剩余工程款520000元及自2017年8月12日起至实际付清之日止的利息（参考全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司给付原告**保险费1040元，此款于本判决生效之日起五日内给付。三、被告山东泉林园艺工程有限公司在被告山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司不能足额履行第一、二项内容的前提下，对原告**承担付款补足义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半为4500元、财产保全费3120元，合计7620元，由被告山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司承担，此款于本判决生效之日起七日内交纳。

本院二审期间，上诉人提交廊坊经济技术开发区法院（2019）冀1091民初1079号之二民事裁定书一份，证明本案在2019年8月29日已由廊坊经济技术开发区法院裁定移送山东德州市陵城区人民法院审理，但本案却由一审法院审理，严重违反法定程序，本案应发回重审。被上诉人**发表质证意见：真实性无异议，但本案所涉及的涉案工程所在地是河北省廊坊市，作为建设工程的施工地，有管辖权，裁定移送山东德州市陵城区人民法院审理是不对的。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为，上诉人称**提交的《施工协议书》及《证明》系**与泉林公司分公司项目经理王庆果恶意串通的情况下签订，但对于上述主张泉林公司分公司未提交证据证明。王庆果作为案涉工程的项目经理，根据泉林公司分公司出具的授权委托书显示，其全权负责现场工程，在王庆果签字并加盖泉林公司分公司项目部章的情况下，**有理由相信王庆果的行为系代表分公司，故对**主张王庆果代表分公司与其进行了结算的意见，本院予以采纳。因泉林公司分公司已就工程价款与**完成了结算，故本案中泉林公司分公司申请进行造价鉴定，本院不予准许。另，根据泉林公司分公司出具的《委托付款证明》可以证实，泉林公司分公司认可欠付**工程52万元，泉林公司分公司虽主张该《委托付款证明》系其项目负责人杨玉志在受胁迫的情况下签订，但未举证证明，亦未在法定期间内行使撤销权，故对泉林公司分公司该意见，本院不予采纳。

关于本案是否违反法定程序的问题。经查，**曾以相同的事由起诉泉林公司、泉林公司分公司，廊坊经济技术开发区人民法院于2019年8月29日作出（2019）冀1091民初1079号之二民事裁定将本案移送山东省德州市陵城区人民法院审理。2019年10月14日，山东省德州市陵城区人民法院出具《关于原告**与被告山东泉林园艺工程有限公司等建筑工程施工合同纠纷一案的情况说明函》并将该案退回廊坊经济技术开发区人民法院。2019年11月27日，**向廊坊经济技术开发区人民法院提起本案诉讼，一审中，山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司提出管辖权异议，廊坊经济技术开发区人民法院作出（2019）冀1091民初2049号之一民事裁定，驳回了山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司的管辖权异议。山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司不服提出上诉，廊坊市中级人民法院于2020年4月15日作出（2010）冀10民辖终63号民事裁定驳回山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司的上诉，维持原裁定。综上，在（2019）冀1091民初1079号案件未作出实体审理的情况下，**另行向廊坊经济技术开发区人民法院提起本案诉讼，泉林公司分公司虽提出管辖权异议，但经过廊坊经济技术开发区人民法院、廊坊市中级人民法院作出裁定，驳回了其管辖权异议，故廊坊经济技术开发区人民法院审理本案程序并未违法。

综上所述，山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9010元，由山东泉林园艺工程有限公司宁津分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　盖秀红

审判员　　韩静威

审判员　　李成佳

二〇二一年八月二十六日

书记员　　徐世玄