山东泉林园艺工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民事判决书

(2019)鲁15民终3189号

上诉人（原审被告）：山东泉林园艺工程有限公司，住所地：聊城市东昌府区西安交通大学科技园9幢B6B7B8号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：*又强，山东永圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月25日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：柏乔，北京市京师(聊城)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市京师(聊城)律师事务所律师。

上诉人山东泉林园艺工程有限公司（以下简称泉林园艺公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

泉林园艺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定***和泉林园艺公司存在转包或者挂靠关系证据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条:“在合同纠纷案件中,主*合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”根据上述规定,***应当对其与泉林园艺公司之间的合同关系进行举证。但在本案中,***与泉林园艺公司之间没有书面协议,无法证明其与泉林园艺公司就转包或者挂靠达成合意,无法证明双方协议的具体内容、各自的权利义务。***主*其与泉林园艺公司之间存在口头约定,但案涉合同价款700多万元,当事人之间只有口头约定而没有书面协议明确各自的权利义务明显不合常理。且***主*其与泉林园艺公司是按照扣除3%的管理费后结算的,但事实上，泉林园艺公司从未与***就案涉工程进行过结算,未签过书面结算协议,也未按照***所述的结算方式向***支付工程款,***的这一主*既与事实不符又明显不符合常理。因此,***应当承担举证不利后果。按照一审法院的逻辑,因现有证据能够证实***是实际施工人,所以能够证实其与泉林园艺公司存在挂靠或转包关系,该推定是错误的。***是实际施工人不能必然推出***与泉林园艺公司之间存在直接的转包或者挂靠关系。也就是说,即使***是实际施工人,也不能证明***与泉林园艺公司存在直接的合同关系,***仍然应当对其与泉林园艺公司之间就合同订立、合同内容、双方权利义务等事实进行举证，但***未能证明上述基本事实。二、一审法院认定***为案涉工程的实际施工人证据不足。一审法院认定***为案涉工程实际施工人的一个重要依据是《建设工程施工合同》、竣工验收报告、工程交接书等有***签名且由其持有,且案涉工程款最终由***接收,一审法院认定错误。首先,一审法院关于***收到的工程款数额及工程款最终由***接收的认定证据不足。一审中,关于***收到工程款的流向、数额、时间,仅有***口头陈述,未有任何书面证据,且***关于案涉工程款的流向、数额、时间的陈述与**于2017年12月4日向聊城市中级人民法院陈述的案涉工程款的流向、时间、数额上明显不一致,也与***在原一审中的陈述不一致。在***对于接收到的工程款数额、时间、流向陈述存在反复,前后不一的情况下,在泉林园艺公司不认可,***也未提交任何收款凭证情况下直接认定***收到的工程款数额及工程款最终由***接收缺乏证据。其次,竣工验收报告、工程交接书等有***签名且由其持有不能认定其是实际施工人。从形式上来看,***的签字,明显是事后添加,因为竣工验收报告、工程交接书仅需泉林园艺公司项目经理***签字即可,无需***另行在上述文件上签字。另,从**陈述来看,泉林园艺公司向**支付工程款,**向***、***、***等人支付工程款。按照一审法院认定,如果将上述《建设工程施工合同》、施工调整审批表、竣工验收报告、工程交接书交于***、***等人,然后在上述文件上添加上他们名字,那么,***、***等人也会被认定为实际施工人。再者,从工程款支付时间上来看,发包方支付泉林园艺公司工程款后，泉林园艺公司随即支付**,但**收到工程款后并没有直接支付***,而是断断续续向不同的人支付。这就更进一步证明,***不是案涉工程实际施工人。另外,退一步讲,即使***是实际施工人,其也不能完全突破合同的相对性,向与其没有合同关系的的泉林园艺公司直接主*工程款。三、一审法院认定“泉林园艺公司在工程款中扣除**的借款支付给**后,**不仅未扣除***的工程款,反而又将应付工程款补齐，全额支付给***的事实与上述三方存在转包关系假设相矛盾”是错误的。**将工程款补齐支付***(如属实),恰恰是因为存在再转包关系可能,如果不存在再转包关系,**仅仅是一个中间人,其将工程款补齐不符合常理。也就是说,**将工程款补齐恰恰说明了泉林园艺公司与***之间不存在直接的合同关系,因为,如果泉林园艺公司与***之间存在直接的合同关系,泉林园艺公司应当直接与***结算,而不是与**结算完毕后，**再与***结算。综上,一审法院认定事实错误,适用法律不当,请求二审法院查清事实后依法予以改判支持泉林园艺公司的上诉请求。

***辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当依法驳回泉林园艺公司的上诉请求。一、泉林园艺公司仅以双方之间不存在约定合同权利义务内容的书面合同，来主*双方之间不存在合同关系,以此认定原审判决错误,没有事实及法律依据。书面合同的订立并非法律关系确认的必要条件。泉林园艺公司一直否认与***存在关系,主****非本案实际施工人没有事实依据。在本案中,泉林园艺公司中标案涉工程的文件中明确记载授权委托代理人是***,不仅如此,案涉工程的施工图纸、施工调整审批表、竣工验收报告、工程交接书等多份书面文件均有***的签名,且以上文件均系施工过程及竣工必备的文件,而这些文件均由***持有并向原审法院提交。泉林园艺公司作为中标案涉工程的承包方却不能提出与案涉工程相关的上述书面文件,这与常理不符,泉林园艺公司虽否认与***存在关系,否认***是实际施工人,却不能提出相反证据证明,应承担举证不能的后果。在***提交的证据中,不仅投标文件、施工文件、竣工文件上均有***的签字,而且***提交的施工记录账本也能说明案涉工程所需的树苗等绿植植物、沙石料、混凝土等均是由***购买的,甚至连现场施工图纸也是由***提交,以上证据足以证明***是案涉工程的实际施工人。若非***实际施工了该工程也不可能掌握施工过程中的上述文件材料,更不可能提交出与整个施工相对应的详细施工账本记录。以上事实皆是因***与泉林园艺公司达成的口头协议,双方口头约定由***以泉林园艺公司的名义承包案涉工程,***向泉林园艺公司支付3%的管理费用,这才能解释上述文件上为何会记载***的信息,否则泉林园艺公司作为案涉项目的承包人,为何会授权***作为委托代理人来投标,并让其来实际施工案涉工程。在发包人支付工程款的过程中,作为名义承包人的泉林园艺公司在收到款项后也以其多次依约支付工程款的行为,即依双方的口头约定在扣除3%管理费用后全额支付给了***,泉林园艺公司以其事实行为印证了双方之间的口头协议。泉林园艺公司虽对以上事实予以否认但对该工程的实际施工情况、工程进展等一概不知,甚至连最基本的施工图纸、相关文件等也不能提供,在其收取发包方的工程款后先行扣除3%的管理费将余款全额支付给***的这一事实行为,足以认定其仅是案涉工程的名义承包人,***系借用了泉林园艺公司的资质承包并实施了该工程。原审法院认定***为案涉工程的实际施工人事实清楚,证据充分。综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,请贵院依法驳回泉林园艺公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令泉林园艺公司支付***工程款80万元及逾期利息；2.案件受理费由泉林园艺公司承担。庭审时原告变更第一项诉讼请求为：请求判令泉林园艺公司支付***工程款797237元及逾期利息。

一审法院认定事实：2014年2月份，聊城市住房和城乡建设委员会就聊城市二干路道路绿化工程对外招标。经泉林园艺公司项目经理**介绍，2014年2月6日，泉林园艺公司授权***为签署案涉工程投标文件的委托代理人。2014年3月24日，泉林园艺公司中标。2014年3月25日，聊城市住房和城乡建设委员会与泉林园艺公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称、工程内容：聊城市二干路(***1+750-利民路2+800)道路绿化工程；计划开工日期：开工日期以招标人书面开工令为准。计划竣工日期：2014年3月30日前完成落叶苗木全部栽植完，全部工程2014年4月10日前完工。工程质量符合合格标准；签约合同价：717.76万元。承包人项目经理：***。另对承包人的义务、工程质量等事项进行了约定。案涉工程于2014年3月15日开工，2016年8月18日竣工验收。***在《建设工程竣工验收报告》中项目负责人处、《聊城市城区城建工程项目湖河水系绿化亮化工程交接书》中参加交接人员名单中及《关于二干路（***一利民路）道路绿化工程资金的申请落款处签名。现案涉工程已通过竣工验收，因工程量增加，截止庭审时案涉工程尚未最终结算。

2015年2月17日，发包方聊城市住房和城乡建设委员会向泉林园艺公司支付工程进度款83万元，泉林园艺公司在扣除2%管理费、1%企业所得税、工程罚款及项目经理**欠款的利息后，向**支付68万元，随后**向***实际支付78万元工程款；2015年10月10日发包方向泉林园艺公司支付工程进度款165万元，泉林园艺公司扣除管理费、企业所得税及**的欠款和利息后，于2015年10月12日向***账户转账支付100万元，于2015年10月17日向**账户转账支付36万元，**又将该36万元工程款支付给***。另，***自认2015年10月26日收到**转账工程款133408元、2015年11月7日收到泉林园艺公司***账户转账工程款9.5万元，**又分两次向其支付5000元和7000元；2016年2月2日，发包方向泉林园艺公司支付工程进度款110万元，泉林园艺公司扣除管理费及所得税后，向***账户转账支付20万元，向**账户转账86.7万元，随后**又将该86.7万元工程款支付给***；2016年6月30日，发包方向泉林园艺公司支付工程进度款216.21万元，泉林园艺公司扣除管理费、所得税、**借款及利息后，分两次向**账户转账130万元，**将该130万元工程款转账支付给***。

另查明，2015年3月5日至2015年10月18日，**分12次出具12份借条，均约定利率为月息2分，共计借款本金200万元。2016年7月1日，泉林园艺公司在发包方第四次拨付的工程款中扣除35万元后，**出具总借条一份，内容为：“今借到，***人民币壹佰陆拾伍万元整（￥1650000.00）（月息1分），**，2016.7.1”。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、***是否是本案案涉工程的实际施工人？2.**向泉林园艺公司出具借条上借款的性质？泉林园艺公司应否在工程款中扣除借款及利息？3.泉林园艺公司应否向***支付工程款及利息，数额为多少？

关于焦点问题一，***代表泉林园艺公司投标，泉林园艺公司中标后与聊城市住房和城乡建设委员会签订《建设工程施工合同》，泉林园艺公司成为案涉工程的承包人。案涉工程的施工图纸、《建设工程施工合同》、施工调整审批表、竣工验收报告、工程交接书等证据均有***的签名且由其持有，结合***手写账本记录的施工过程中支付费用的情况以及工程款最后由***接收的事实，可以认定***对案涉工程进行了具体施工，是案涉工程的实际施工人。泉林园艺公司辩称将案涉工程转包给**，**系案涉工程的实际施工人，仅提交了其向**转账部分工程款的凭证，该证据证明力显然不如***所提交的证据，且聊城市中级人民法院在对**调查时，**表示该工程全部由***投资，其仅作为泉林园艺公司的项目经理对工程进行监督。综上，对泉林园艺公司主*实际施工人是**的抗辩意见法院不予采纳。

关于***、**、泉林园艺公司在案涉工程中的关系问题，在案涉工程公开招标时，泉林园艺公司即授权***代表泉林园艺公司参与投标，中标并签订施工合同后，***出资并直接参与了工程施工及竣工验收的全过程，在整个过程中***直接与泉林园艺公司及发包方联系，并无**参与的痕迹。另，如***实际施工人，**不会在收到工程款后又将工程款支付给***；如泉林园艺公司与**系转包关系，**又将案涉工程转包给***，则泉林园艺公司在工程款中扣除**的借款支付给**后，**不仅未扣除***的工程款，反而又将应付工程款补齐全额支付给***的事实与上述三方存在转包、再转包关系的假设相矛盾。综上，凭现有证据无法认定泉林园艺公司与**、**与***之间存在转包和再转包关系，但由查明的事实可认定***与泉林园艺公司之间存在转包或挂靠关系。

关于焦点问题二，泉林园艺公司主***向其出具的借条所涉借款系公司对案涉工程的投资款，借款全部用于工程建设。***对此不予认可，称没有收到该款项，**在聊城市中级人民法院对其调查时对借款用于工程建设予以否认。泉林园艺公司无证据证明其与**之间存在转包关系，**亦不是案涉工程的实际施工人，无论**向泉林园艺公司的借款用于何处，泉林园艺公司均无权在应向***支付的工程款中扣除借款及利息。

关于焦点问题三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***借用泉林园艺公司的名义与聊城市住房和城乡建设委员会签订合同，该合同应认定无效。但因案涉工程经竣工验收合格，***有权要求按照合同约定支付工程价款。现发包方聊城市住房和城乡建设委员会已将第四次工程款216.21万元支付至泉林园艺公司，泉林园艺公司已向***支付130万元，***要求泉林园艺公司按约定在扣除3%管理费后继续支付剩余工程款797237元，符合法律规定，法院予以支持。

关于逾期支付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因聊城市住房和城乡建设委员会于2016年6月30日将216.21万元工程款拨付至泉林园艺公司，***要求泉林园艺公司支付欠付工程款利息，可自2016年7月1日起以797237元为基数，按照同期同类贷款利率计算利息至实际支付之日。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条规定，判决：

一、限被告山东泉林园艺工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款797237元；二、限被告山东泉林园艺工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***欠付工程款利息（自2016年7月1日起以797237元为基数，按照同期同类贷款利率计算利息至实际支付之日）。案件受理费11800元，保全费4520元，由被告山东泉林园艺工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实上予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主*的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主*事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的主体和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”本案中，当事人为了各自的目的就案涉工程未与相关方签订相应的书面转包合同，形成本案诉讼。泉林园艺公司主*竣工验收报告等施工资料中***的签字为事后添加，但未提交相关证据予以证实，应依照上述法律规定承担举证不能的后果。案涉工程的施工图纸、施工调整审批表、竣工验收报告、工程交接书等大量施工资料中均有***签字，且原件由***持有，泉林园艺公司法定代表人和**均向其支付过工程款，结合***曾参与泉林园艺公司案涉工程的投标，***是案涉工程实际施工人的事实达到了高度可能性，本院对一审判决的该项认定予以维持。参照上述部门规章，即使泉林园艺公司将案涉工程转包给**，**又将工程转包给***，因**、***不具有施工资质且不具备用工主体资格，仍属非法转包，泉林园艺公司应当对**所欠工程款承担连带责任。一审在泉林园艺公司与***以前从未接触，双方之间没有书面合同、多数款项由**转付的情况下，认定***直接与泉林园艺公司之间存在转包或挂靠关系，证据不足，本院予以纠正。

《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”本案中，***向泉林园艺公司主*权利，有事实和法律依据，泉林园艺公司主*应在***应得工程款中扣除**的借款，但未提交充分证据予以支持，一审对此未予采信，并无不当。因**未作为当事人参加本案诉讼，泉林园艺公司与**之间的法律关系，本案不予审理，双方如有争议应另行主*。

综上所述，泉林园艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人山东泉林园艺工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员石鑫

审判员***

二〇一九年十二月二十五日

法官助理***

书记员***