7125南通艳阳园林工程有限公司与南通腾云入海信息科技有限公司、南通朝华建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市通州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0612民初7125号

原告：******工程有限公司，住所地如东县大豫镇伯安村二十一组。

法定代表人：陈计宏，执行董事。

委托诉讼代理人：李宗猛，上海元始律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。

被告：南通腾云入海信息科技有限公司，住所地南通滨海园区中央商务区黄河路8号。

法定代表人：左阳阳，执行董事。

委托诉讼代理人：王念，北京大成（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张超男，北京大成（南通）律师事务所律师。

被告：南通朝华建设工程有限公司，住所地南通市通州区双霞花苑19幢301室。

法定代表人：陈锦良。

委托诉讼代理人：陈春峰，男，该公司员工。

原告******工程有限公司（以下简称艳阳公司）与被告南通腾云入海信息科技有限公司（以下简称腾云公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理。审理中，本院依法追加南通朝华建设工程有限公司（以下简称朝华公司）为共同被告参加诉讼。本案先适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告及被告腾云公司的委托诉讼代理人三次开庭均到庭参加诉讼。被告朝华公司委托诉讼代理人第二次开庭到庭参加诉讼，第三次开庭时未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告腾云公司支付原告工程款7827100.66元。审理中，原告将该项请求金额变更为5605249.12元；2.判令被告腾云公司支付原告欠付工程款利息，以7827100.66元为本金，自2017年4月2日起至实际付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算。审理中，原告将该项请求变更为：判令被告腾云公司支付原告工程款利息，以应付未付款为本金，自2017年4月3日起至实际付清全部工程款之日止，2019年8月19日前按中国人民银行公布的贷款基准利率支付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。暂计至2020年5月26日为902668.09元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年10月2日，被告腾云公司委托原告承建由其直接分包的通州湾电子商务城景观绿化工程，双方对相关内容做了明确约定。原告依被告腾云公司指令履行了全部施工任务并经验收合格，原告已将涉案工程交付被告使用。经原告自行测算，涉案工程结算价为8877100.66元，被告仅向原告支付了105万元，尚欠原告工程款7827100.66元。原告曾多次要求被告腾云公司支付拖欠的工程款，但被告腾云公司一直以各种理由拖延支付。

被告腾云公司辩称，一、其与原告之间不存在直接的建设工程合同关系，其不应承担支付工程款的义务。二、本案案涉工程未经审计并最终结算。三、根据其与被告朝华公司签署的总包施工合同及补充协议的约定，本案所涉及的绿化工程款的付款期限尚未届满。

被告朝华公司辩称，一、我公司与被告腾云公司签订的施工合同，原先确实包含绿化工程。我公司与陈计宏签订了绿化工程分包合同。二、陈计宏是艳阳公司法定代表人，在我公司与陈计宏签订的分包合同上，我公司要求艳阳公司以担保人身份盖章。三、进场施工前，被告腾云公司及监理检查我公司的分包行为时发现，陈计宏个人没有施工资质，我公司与陈计宏的分包合同无效，遂要求我公司与有资质的绿化施工企业订立分包合同。此时由于我公司经营上的困难，引发较多诉讼案件且一时难以履行，艳阳公司不愿意与我公司订立分包合同，经研究，被告腾云公司直接与艳阳公司建立关系，并由艳阳公司直接将绿化施工资质及施工组织设计文件报被告腾云公司及监理单位审批。四、其后被告腾云公司是否与艳阳公司订立分包合同，我公司不清楚。由于我公司与艳阳公司之间没有签署过绿化工程分包合同，我公司对艳阳公司的绿化施工不参与管理、不干涉其施工。所有绿化事项的功能需求、进场安排、工作联系单、工程签证、施工管理、材料报验、工程验收等，均由被告腾云公司与艳阳公司办理。五、在艳阳公司要求下，我公司与腾云公司、艳阳公司达成过共识，绿化工程由腾云公司与艳阳公司结算，并由腾云公司直接支付给艳阳公司，与我公司无关。我公司与腾云公司的结算中不含艳阳公司施工的绿化工程造价，我公司也不会向腾云公司主张绿化工程款。六、2018年2月14日，腾云公司临近春节时才决定支付艳阳公司部分农民工工资，但发现腾云公司还未办理过向艳阳公司支付款项的手续，走直接付款流程已经来不及了，因此协调我公司，走我公司的付款渠道，我公司为了配合腾云公司向艳阳公司付款，向腾云公司开具了工程款发票，出具了收据，并将艳阳公司从腾云公司拿到的105万元银行承兑汇票背书给艳阳公司。这105万元是腾云公司支付给艳阳公司的绿化工程款，不应计入腾云公司支付给我公司的土建工程款之内。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举证质证。依据证据，本院经审理认定事实如下：2015年6月1日，被告腾云公司（发包人）与被告朝华公司（承包人）签订通州湾电子商务城室外配套工程施工合同，约定：工程承包范围，厂区范围内的室外土方、景观、雨污水、道路、绿化、安装等室外设计施工图所含范围；承包方式，包工、包料、包质量、包安全、包验收；合同工期，开工日期2015年7月18日，竣工日期2015年11月18日；合同价款23900000元。

2016年1月5日，被告腾云公司（甲方）与被告朝华公司（乙方）签订补充协议，约定：合同工期120日历天；合同价款暂估为20782608元；原合同专用条款14.6（1）条调整为在乙方施工的范围内，甲方如指定其他分包商承担其中部分工程的施工任务，甲方指定的分包商直接向甲方办理结算及付款，总承包服务费、总包管理费和施工配合费按分包总价1%计取；绿化工程付款基数=甲方委托的造价咨询单位编制的绿化工程标底总价×（1-工程下浮率），绿化工程竣工验收合格后，付至付款基数的50%，竣工验收合格满一年并审计结束后绿化工程苗木成活率达80%，付至审计价的65%，竣工验收合格满二年，绿化工程苗木成活率达90%，付至审计价的80%，竣工验收合格满三年，苗木成活率达100%，付清余款。

2016年4月28日，朝华公司（发包方、甲方）与陈计宏（专业承包方、乙方）签订专业分包（绿化）施工合同，朝华公司将通州湾电子商务城室外配套工程中的绿化工程分包给陈计宏，合同价款暂定4000000元，承包方式包工包料，计价方式按本工程总包合同条款内容执行，进度款的支付亦同总包合同约定，乙方上缴甲方管理费为总造价的10%，乙方陈计宏全权负责合同履行，乙方同意将自己的私有财产作为该工程正常实施及可能赔付甲方或第三方的履约担保，同时由艳阳公司作为担保人，担保期为担保事项出现后三年。陈计宏在该合同乙方处签名，在担保方处盖有艳阳公司公章及陈计宏的签名。此后（具体时间不详），朝华公司（甲方）与陈计宏（乙方）签订协议书，约定经甲乙双方协商一致达成以下补充条款，双方共同遵照执行：1.原由乙方专业承包的通州湾电子商务城室外配套工程中的绿化工程专业承包工程款现由甲方授权乙方直接从腾云公司支取，绿化工程专业承包工程竣工后由乙方编制结算与甲方竣工结算书合并报建设单位审核；2.由乙方专业承包的通州湾电子商务城室外配套工程中的绿化工程所发生的一切工伤、安全事故及法律责任与朝华公司无关，发生的工伤、安全事故及法律责任等费用均由乙方陈计宏自行承担；4.乙方承包的绿化工程中的土方、隔盐层按结算总价的5%、其余按结算价的10%支付给甲方管理费。6.其余有关规费及税费需由乙方支付的按照原合同执行。陈计宏在协议书乙方处签名，并加盖艳阳公司公章。

2016年10月2日，艳阳公司将施工组织设计、施工方案、开工报告向监理机构及建设单位（即腾云公司）报审，同日，监理工程师赵春蓉及建设单位负责人李志新签字同意。2016年10月10日，艳阳公司向监理单位及建设单位出具分包单位资质报审表，监理单位及建设单位签字盖章确认，监理单位代表签署“同意分包”。施工过程中，被告腾云公司直接指令原告进行铺设隔盐层、外购种植土、种植绿化以及移植绿化造型土堆清运、场地平整、拆除临时房等附属设施。

2016年11月20日，原告施工的隔盐层经监理机构验收合格；2016年11月25日，原告施工的栽植土经监理机构验收合格；2017年3月20日，原告施工的草坪、花坛、地被栽植、土地平整、种植放射线经监理机构验收合格；2017年4月2日，监理机构对栽种工程整地、树木栽植分部工程进行了验收，满足设计及业主要求。

由施工单位（艳阳公司）、监理单位（江苏中核华纬工程设计研究有限公司）、建设单位（腾云公司，由李志新签字）及项目管理公司（江苏新世纪工程项目管理有限公司）四方主体签字盖章确认的单位工程竣工验收证明书中载明：“该工程已按合同、有关增加工程通知及图纸内容全部完成，由建设单位组织进行现场验收，工程质量符合国家规范及相关标准评定，质量控制资料齐全、有效，工程进度符合要求。一致通过本工程质量等级评定合格等级”。该证明书中未载明开工日期、竣工日期及验收日期。上述四方主体还对原告施工的已完成工程量、材料、设备认质认价单、工程签证单、工程量确认单进行了确认（建设单位均由李志新签字）。

2018年4月，原告制作了竣工结算书并交被告审计。该竣工结算书的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中，对苗木特征描述中明确养护期均为两年。被告已委托第三方江苏新世纪工程项目管理有限公司进行审计，但一直未有审计结果。

2018年9月20日，被告腾云公司向原告发出联系单，载明：“我公司收到朝华公司就通州湾电子商务城绿化、土方等工程验收与结算的委托。现同意由我公司直接与艳阳公司直接结算。朝华公司的债权债务与本项目无关。我公司确保工程款全部汇入艳阳公司的账户。希你公司确保农民工工资及时支付、绿化养护严格按通州湾示范区绿地管护办法标准执行”。

审理中，本院根据原告的申请，委托南通通城建设工程项目管理有限公司对案涉绿化工程造价进行鉴定。该公司于2020年5月13日出具鉴定书，鉴定结论为通州湾电子商务城室外绿化工程造价：7250749.12元。原告支付鉴定费用74000元。原告对该鉴定结论不持异议。被告腾云公司持有异议，并申请本院通知鉴定人员到庭接受了质询。被告认为，1.测绘报告中数据是将铺装部分的结构视作土方来计算的，按工程量计算规则，土方工程量应当扣减铺装结构所占体积，鉴定报告未扣减铺装部分所占的体积。2.没有按照养护期到期时的苗木存活情况来计算金额，按照合同要按三年养护期来核对苗木存活率，委托鉴定时养护期未满，所以鉴定价款不准确。

另查明，2018年2月14日，被告朝华公司向被告腾云公司开具1060000元的工程款发票。同日被告朝华公司向被告腾云公司出具收到1050000元银行承兑汇票的收据，被告朝华公司将该105万元银行承兑汇票背书给了原告。2020年1月21日，被告腾云公司代原告发放农民工工资595500元。

本院认为，本案的主要争议焦点是：一、原告与被告腾云公司在案涉绿化工程上的法律关系，被告腾云公司是否应当直接向原告支付工程款；二、工程价款的认定；三、工程款支付的条件及原告主张的逾期付款利息。

关于争议一，原告及被告朝华公司均主张被告腾云公司直接将案涉绿化工程分包给原告施工，被告腾云公司主张案涉绿化工程系总包方朝华公司分包给原告施工的，其与原告之间不存在直接的建设工程合同关系，其不应承担支付工程款的义务。对此，本院认为，从朝华公司与陈计宏签订专业分包（绿化）施工合同及协议书来看，起初朝华公司是准备将案涉绿化工程分包给陈计宏个人施工的。协议书的首部载明乙方是陈计宏而不是艳阳公司，协议书第2条明确“发生的工伤、安全事故及法律责任等费用由乙方陈计宏自行承担”，协议书第6条载明“其余有关规费及税费需由乙方支付的按原合同执行”，该条清楚表明协议书是原朝华公司与陈计宏签订的专业分包（绿化）施工合同的补充，艳阳公司在原合同上是担保方，补充协议不改变原合同上各方的地位，艳阳公司在协议书盖章的位置虽在乙方处，但从整个协议书的内容看，艳阳公司仍然是担保人身份。故不能认定朝华公司与原告艳阳公司之间实际建立了案涉绿化工程分包关系。从被告腾云公司直接指令原告进行铺设隔盐层、外购种植土、种植绿化以及移植绿化造型土堆清运、场地平整、拆除临时房等附属设施并同意与原告直接结算，以及朝华公司未参与绿化工程的施工管理、未参与竣工验收的实际来看，可以认定被告腾云公司直接与原告建立了案涉绿化工程分包关系。也印证了朝华公司所辩称的事实，即朝华公司曾经与陈计宏订立过分包合同，但业主不同意朝华公司将工程分包给陈计宏，之后，原告提供分包单位资质报审表，监理、建设单位均盖章确认，同意分包，腾云公司与艳阳公司建立分包关系。被告朝华公司已对2018年2月14日向被告腾云公司开具工程款发票及出具收据的原因作出合理的说明，故不能以该笔付款行为来否认原告与被告腾云公司之间的分包关系。被告腾云公司应当直接向原告支付案涉绿化工程的工程款。

此外，单纯根据2018年9月20日被告腾云公司向原告发出的联系单（该联系单中，被告腾云公司同意与原告直接结算并确保工程款全部汇入原告账户），从诚实信用原则出发，被告腾云公司也应当直接向原告支付案涉绿化工程的工程款。

关于争议二，被告腾云公司将案涉绿化工程直接分包给原告施工，双方没有签订书面的分包协议，现双方就工程款的支付条件、养护期限发生争议。原告认为其与被告腾云公司没有养护期限的约定，双方在结算的时候按照惯例自愿承担2年的养护期，鉴定时养护期已满，应以鉴定价作为结算价。被告腾云公司认为案涉绿化工程养护期为3年是有合同约定，委托鉴定时养护期未满，所以鉴定价款不准确，工程款的支付条件也不成就。对此，本院认为，被告腾云公司与被告朝华公司总包合同中约定苗木的养护期为3年，后来被告腾云公司将案涉绿化工程直接分包给原告施工时，双方没有签订书面协议对具体事项（包括苗木的养护期在内）进行明确约定。但原告向被告腾云公司提交的竣工结算书中明确载明苗木的养护期为两年，被告腾云公司已委托第三方进行审计，并未对两年的养护期提出异议。故本院认定原告施工的绿化工程苗木的养护期为两年，鉴定时养护期已满，鉴定绿化工程造价的条件具备。被告腾云公司提出，鉴定报告土方部分是依据测绘报告，应当扣除铺装部分。对此，本院认为，测绘报告是根据被告腾云公司委托出具的，报告中载明测绘院对通州湾电子商务城地块进行绿化填土后高程测量，并根据原始高程数据、清杂后高程数据并根据业主要求计算实际土方量。被告腾云公司要求扣除铺装部分没有依据，本院不予支持。南通通城建设工程项目管理有限公司对案涉绿化工程造价的鉴定结论应予以采信，故认定原告施工的案涉绿化工程造价为7250749.12元。

关于争议三，原告主张从2017年4月3日（分项验收次日）按整个工程欠款以银行贷款利率计算利息。被告对原告主张利息的起算时间和金额均有异议。对此，本院认为，原告与被告腾云公司没有签订书面协议，对工程进度款的约定不明，从公平合理角度出发可参照被告腾云公司与被告朝华公司总包合同约定，确定合理的分期付款期限。据此确定被告腾云公司应于绿化工程竣工验收合格后付至总工程款的50%，竣工验收合格满一年后付至总工程款的65%，竣工验收合格满二年后付至总工程款的100%。原告施工的绿化工程所有项目均于2017年4月2日前通过验收。四方主体验收时间虽在2018年春节后，但四方主体签字盖章确认的单位工程竣工验收证明书中未载明开工日期、竣工日期及验收日期，被告腾云公司拖延组织验收，责任不应由原告承担，故应以2017年4月2日作为案涉绿化工程通过竣工验收的日期。据此，被告腾云公司应于2017年4月2日前付至7250749.12元的50%计3625374.56元，于2018年4月2日前付至7250749.12元的65%计4712986.93元，于2019年4月2日前付至7250749.12元。被告腾云公司仅于2018年2月14日支付原告1050000元，于2020年1月21日支付原告595500元，故被告腾云公司应承担相应的逾期付款利息，以银行同期贷款基准利率计算为宜。

综上，原告与被告腾云公司之间虽未签订书面的案涉绿化工程分包合同，但原告已根据被告腾云公司的指令实际施工完毕，工程已经验收合格。原告与被告腾云公司之间的工程分包关系不违反法律规定，应为有效，被告腾云公司应直接向原告支付工程款，并应承担逾期付款的利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告南通腾云入海信息科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告******工程有限公司工程款5605249.12元；

二、被告南通腾云入海信息科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告******工程有限公司工程款利息，利息分段计算标准如下：自2017年4月3日起至2018年2月13日止，以本金3625374.56元为基数；自2018年2月14日起至2018年4月2日止，以本金2575374.56元为基数；自2018年4月3日起至2019年4月2日止，以本金3662986.93元为基数；自2019年4月3日起至2019年8月19日止，以本金6200749.12元为基数；以上均按中国人民银行公布的贷款基准利率计算；以下均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月20日止，以本金6200749.12元为基数；自2020年1月21日起至实际履行之日止，以本金5605249.12元为基数；

三、驳回原告******工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费57355元，鉴定74000元，合计131355元，由原告负担7065元，由被告南通腾云入海信息科技有限公司负担124290元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费57355元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。

审　判　长　　王志建

人民陪审员　　张建飞

人民陪审员　　施　箭

二〇二〇年六月十日

书　记　员　　陈　程