天津鼎通市政工程有限公司、天津天佳市政公路工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终6878号

上诉人（原审原告）：天津鼎通市政工程有限公司，住所地天津市西青区大寺镇贾庄子村瑞晟花园7号楼3门201单元。

法定代表人：韩振雄，执行董事。

委托诉讼代理人：李文龙，天津匡时律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津天佳市政公路工程有限公司，住所地天津市东丽区卫国道226号。

法定代表人：樊兆强，董事长。

诉讼代表人：天津天佳市政公路工程有限公司管理人。

管理人负责人：张勇。

委托诉讼代理人：刘贞，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨文杰，天津君利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市宁河区兴宁建设投资集团有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇朝阳路东段北侧。

法定代表人：于克谦，董事长。

委托诉讼代理人：崔玉峰，男，该公司员工。

上诉人天津鼎通市政工程有限公司（以下简称鼎通市政）因与被上诉人天津天佳市政公路工程有限公司（以下简称天佳市政）、天津市宁河区兴宁建设投资集团有限公司（以下简称兴宁集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2021）津0117民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎通市政上诉请求：撤销一审判决，改判兴宁集团、天佳市政承担给付2412835元施工款责任或将案件发回重审；2．本案一审、二审全部诉讼费用（含一审保全费5000元）由兴宁集团、天佳市政承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，天佳公司尚有2412835元施工款未给付鼎通市政，而兴宁集团陈述，总包合同已付83%施工款，即便减除5%质保金，12%施工款金额为11000000元，在此情形下2412835元实际上并不属于天佳公司的施工款（因其并没有进行施工），兴宁集团作为发包方应当对该2412835元承担给付义务。因为建设施工合同纠纷作为发包方，立法已突破“合同相对性”，鼎通市政向兴宁集团主张要求给付工程款存在法定义务基础，而非片面的合同义务。其次，一审判决认定鼎通市政应“依法申报债权”获得赔偿没有法律依据，债权人有权针对自身案件事实，依法维护自身合法权益。一审法院忽略了发包人在建设施工合同特殊“收底”义务的立法精神（否则会存现无数承包人申报破产，利益输送至发包人情形）。综上兴宁集团应当向鼎通市政支付施工款。

天佳市政辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

兴宁集团辩称，鼎通市政与天佳市政签订过一个对账的结算协议，所以鼎通市政和天佳市政有合同关系，跟兴宁集团没有任何合同关系，既然他们是合同关系，鼎通市政只能算天佳市政的分包单位，不存在实际施工人地位，所以兴宁集团认为鼎通市政并不能突破合同相对性来起诉兴宁集团。

鼎通市政向一审法院起诉请求：1．要求天佳市政、兴宁集团共同给付工程款2412835元；2．本案诉讼费用由天佳市政、兴宁集团共同承担。

一审法院认定事实：天津市宁河区芦台镇金翠路（光明路－朝阳路）雨水主干管道工程由兴宁集团发包，天佳市政于2017年4月24日中标该工程。2017年7月，天佳市政将工程桩号K0＋000至K0＋700排水管道工程交由鼎通市政施工。2018年1月，鼎通市政完成工程施工并交付使用。2021年1月15日经双方对账后签订《结算协议》，载明，鉴于以韩振雄为首的施工队组完成了金翠路（光华路—朝阳路）雨水主干管道工程桩号K0＋000至K0＋700的排水工程施工，且上述全部施工队组共同成立了以韩振雄为法定代表人的天津鼎通市政工程有限公司，故甲乙双方就上述工程事项签订本结算协议。经甲乙双方协商一致，乙方完成的全部工程量（含变更和索赔）和与之有关的全部费用（含增加和扣减）的结算总额为人民币（大写）贰佰肆拾壹万贰仟捌佰叁拾伍元整（2412835.00）。以上金额是上述工程事项和有关事宜结清的费用总额，包括所有应付款及一切索赔，且不因任何事由而改变。本协议签订时间为2021年1月15日，签订地点为甲方注册地址。结算汇总如下：清单内项目，10063631元；清单外项目2092332元；税金，1094037元；工料机及周转材扣款，10793605元；扣试验费，43560元；合计2412835元。甲方：天津天佳市政公路工程有限公司（盖章）。乙方：天津鼎通市政工程有限公司（盖章）。协议签订后，天佳市政未能付款。

2021年2月26日，天津市第二中级人民法院以（2021）津02破申55号民事裁定书，裁定受理天津融鑫小额贷款有限公司对天津天佳市政公路工程有限公司的重整申请。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1．鼎通市政向天佳市政主张工程款2412835元是否应予支持，应如何给付；2．鼎通市政能否要求兴宁集团承担付款义务。

首先，涉案工程已由鼎通市政施工完毕并交付，天佳市政承认拖欠鼎通市政工程款的事实，鼎通市政要求天佳市政给付工程款2412835元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后继续进行。债权人已经对债务人提起的给付之诉，破产申请受理后，人民法院应当继续审理，但是在判定相关当事人实体权利义务时，应当注意与企业破产法及其司法解释的规定相协调。上述裁判作出并生效前，债权人可以同时向管理人申报债权，但其作为债权尚未确定的债权人，原则上不得行使表决权，除非人民法院临时确定其债权额。上述裁判生效后，债权人应当根据裁判认定的债权数额在破产程序中依法统一受偿。人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。”故该工程款，鼎通市政只能在破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿。

其次，天佳市政将涉案工程项目交由鼎通市政施工，鼎通市政完成施工并交付使用后，与天佳市政对账签订《结算协议》，证实鼎通市政与天佳市政存在合同关系。兴宁集团与鼎通市政之间不存在合同关系，鼎通市政要求兴宁集团给付工程款，理据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、被告天津天佳市政公路工程有限公司给付原告天津鼎通市政工程有限公司工程款2,412,835元；（上述工程款，原告天津鼎通市政工程有限公司作为权利人只能在破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别赔偿。）二、驳回原告天津鼎通市政工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取13,052元，诉讼保全费5,000元，合计18,052元，由天津天佳市政公路工程有限公司负担。”

二审中，当事人均未提交新证据。

本院查明，鼎通市政成立于2020年4月3日，法定代表人韩振雄。本院查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：鼎通市政主张其以实际施工人身份要求兴宁集团在欠付工程款范围内承担给付责任是否成立。首先，各方当事人均认可案涉工程于2018年1月完工，并已交付使用，而鼎通市政成立于2020年4月3日，可见，案涉工程并非鼎通市政完成施工。其次，鼎通市政与天佳市政就案涉工程签订的《结算协议》载明，案涉工程系韩振雄施工队伍施工完成，鼎通市政在工程完工后才予以设立，故鼎通市政并不具有实际施工人身份。故一审判决驳回其要求兴宁集团承担给付工程款责任并无不当。天佳市政认可欠付鼎通市政工程款2412835元，韩振雄作为鼎通市政法定代表人，亦认可鼎通市政诉请天佳市政给付工程款2412835元，故一审判决天佳市政给付鼎通市政工程款2412835元并无不当，本院予以维持。

综上所述，鼎通市政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26103元，由上诉人天津鼎通市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　权

审 判 员　　阎　涛

审 判 员　　郭小峦

二〇二一年十二月二日

法官助理　　武冬馨

书 记 员　　翟　畅

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……