云南空港国际科技创新园开发有限公司、云南嵩隆建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云01民终11976号

上诉人（原审被告）：云南空港国际科技创新园开发有限公司，住所：云南省滇中新区滇兴街1号滇中商务广场1号楼5楼。

法定代表人：李辉。

委托诉讼代理人：刘泽溪，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：付云权，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南嵩隆建设工程有限公司(曾用名:云南嵩隆土石方工程有限公司)，住所：云南省昆明市盘龙区滇源街道办事处白邑村委会白邑村旧堡巷4号。

法定代表人：邹树宏。

委托诉讼代理人：陶虎，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：云南中良建筑工程有限公司，住所：云南省昆明市龙泉路上马村泰暘欣城商铺1层105号。

法定代表人：赵忠良。

上诉人云南空港国际科技创新园开发有限公司(以下简称“空港创新园公司”)与被上诉人云南嵩隆建设工程有限公司(以下简称“嵩隆公司”)、云南中良建筑工程有限公司(以下简称“中良公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院(2020)云0111民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭于2021年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人空港创新园公司的委托诉讼代理人付云权、被上诉人嵩隆公司的法定代表人邹树宏及委托代理人陶虎到庭参加诉讼，被上诉人中良公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

空港创新园公司上诉请求：1.撤销一审判决并将本案发回重审或依法改判空港创新园公司承担工程款为86541.2元；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院没有按照法律规定向空港创新园公司送达开庭传票，而对空港创新园公司缺席审理并作出判决严重违反法定程序。2.空港创新园公司与嵩隆公司之间的工程量没有进行最终的结算，尾款付款条件尚不成就。由于一审法院违反法定程序，没有向空港创新园公司送达开庭传票，剥夺了空港创新园公司的抗辩权利，导致一审案件认定事实不清。由于空港创新园公司与嵩隆公司还没有进行工程量的最终结算，在空港创新园公司已经支付40万元工程款的前提下，嵩隆公司要求支付尾款392897.29元及按该款支付自2016年2月2日至款项还清之日止按年利率6%计算资金占用费没有事实和法律依据。3.嵩隆公司与中良公司系利益共同体，空港创新园公司对嵩隆公司与中良公司之间的工程量结算不予认可。经二审庭审询问，空港创新园公司表示一审送达程序合法，不再主张一审审判程序违法。

嵩隆公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中良公司未提交答辩意见。

嵩隆公司的一审诉讼请求：1.判决被告支付弃土推平碾压费尾款392897.29元；2.判令被告支付资金占用费86437.4元（按年利率6%以尾款数额为基数暂计算自2016年2月2日至2019年11月2日，占用费支付至尾款付清为止）；3.判决被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：原告云南嵩隆建设工程有限公司原名:云南嵩隆土石方工程有限公司，现用名于2017年7月10日变更。2015年10月,原告嵩隆公司(乙方、曾用名云南嵩隆土石方工程有限公司)与被告空港创新园公司(甲方)签订《弃土推平碾压协议》，约定:甲乙双方就云南空港国际科技创新园建设工程将弃土运至昆明空港生物医药产业园区场地内推平碾压事项，达成协议:一、乙方自行完备弃土场地的相关合法手续；二、甲方负责将云南空港国际科技创新园园区建设工程弃土运至场地内乙方指定位置倾倒，乙方负责推平碾压。甲方弃土在伍拾万立方以内。三、根据2015年4月2日甲方与云南道地药业(集团)有限公司签订的弃土协议约定，弃土免费，甲方按税前4元/每立方(肆元)向乙方支付推平碾压费。由乙方提供正规的税务发票后支付费用，甲方不再支付其他任何费用。四、工程数量确认与费用支付，1、以双方签字确认，实际弃土方量为依据据实结算弃土推平碾压费；2、付款方式，本协议签订7个工作日内，甲方向乙方预付弃土推平碾压费30万元。弃土达到10万立方后，甲方每15天支付一次费用，支付的费用为10万立方以上(不含10立方)实际弃土量所产生费用的90%。工程弃土完成后，甲方30日内结算并付清全部余款。协议另就双方职责、违约责任等事项进行了约定。原被告分别在甲乙双方落款处签章。落款时间为2015年10月(庭审中原告自述为2015年10月2日)。

协议签订后，被告空港创新园公司委托第三人中良公司将弃土运于原告嵩隆公司指定的场地。自2015年10月4日起至2015年12月29日期间，双方根据进场的车次数量，单车方量长、宽、高，数量，总方量等实际情况，制作《秧草凹片区进土明细表》，分别由原告及第三人的工作人员签名确认，并加盖“公司云南空港国际科技创新园项目项目部”印章。

2015年11月12日，被告空港创新园公司向原告转账支付289830.00元，于2016年2月2日转账支付96610.00元。庭审中，原告自认上述款项系被告向原告支付的税后价款，认可收到被告支付的实际款项为300000.00元、100000.00元，合计400000.00元。

2016年10月21日，原告嵩隆公司与第三人中良公司形成《云南空港国际科技创新园秧草凹弃土方量》表，内容载明:“2015年10月3日至2015年12月30日止云南中良建筑工程有限公司弃土方量为156882.1012方，单价为4元每立方。合计金额为627528.40元，大写：(陆拾贰万柒仟伍佰贰拾捌元肆角整)。2015年10月4日至2015年10月30日止,云南中良建筑工程有限公司石方方量为41342.224方,单价为4元每立方，合计金额为165368.89元，大写:（壹拾陆万伍仟叁佰陆拾捌元捌角整）”。原告嵩隆公司、第三人中良公司分别在收土单位、弃土单位落款处签章。现原告以被告尚欠货款未付为由诉至一审法院主张诉求。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘探、设计、施工合同。”本案中原被告双方签订的《弃土推平碾压协议》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，对双方具有法律约束力。2016年10月21日经原告与第三人核对，形成的《云南空港国际科技创新园秧草凹弃土方量》表，系双方对工程量、工程价款的结算依据，可确认原告应收取的工程款合计为792897.29元。结合庭审中原告所举证据及自认，截至于2016年2月2日被告共向原告支付工程价款400000.00元。现原告主张由被告支付工程尾款392897.29元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张由被告支付以尚欠工程尾款为基数按年利率6%暂计算自2016年2月2日起至2019年11月2日止的资金占用费86437.40元以及计算至尾款付清为止的资金占用费的诉讼请求,双方签订的协议中明确约定工程弃土完工后，甲方30日内结清全部款项。根据原告提交的证据可证实弃土转运的最后一单形成时间为2015年12月29日，应认定为工程完工,则被告应于2016年1月29日前付清全款。被告逾期未支付，已构成违约，原告据此主张自2016年2月2日起由被告支付逾期付款的资金占用费符合约定,但按年利率6%计算无法律依据,一审法院予以调整,确认自2016年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同时原告主张自2016年2月2日至2019年11月2日止的资金占用费86437.40元,已包含于实际清偿之日止期间的资金占用费之内,属可合并之诉，本案中不再单独另计。被告缺席无抗辩，视为其放弃抗辩权，因此产生的不利后果由其自行负担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告云南空港国际科技创新园开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告云南嵩隆建设工程有限公司支付工程尾款392897.29元，并支付该款自2016年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;以及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款资金占用费。案件受理费12444元，由被告云南空港国际科技创新园开发有限公司负担。

二审期间，空港创新园公司提交下列证据：1.弃土推平碾压协议，证明：空港创新园公司与嵩隆公司就弃土推平碾压达成合意，空港创新园公司按4元每平方向嵩隆公司支付弃土推平碾压费、工程量以双方签字确认实际弃土方量为依据，双方尚未对工程量进行最终结算，嵩隆公司要求支付工程尾款及其资金占用费没有依据；2.空港创新园公司与中良公司签订的施工合同、云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初986号民事判决书、云南省高级人民法院（2020）云民终773号民事判决书、云耕价（2017）审002-3号审核报告、云耕价（2020）鉴第01号司法鉴定报告，证明：已有生效判决确认实际施工人杨建成余方弃土量合计121635.3立方、嵩隆公司就杨建成余方弃土进行推平碾压的工程量应小于或等于121635.3立方，嵩隆公司主张工程量为弃土和弃石方量合计198224.3252方没有依据。经组织质证，嵩隆公司认为对证据1的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可；对证据2中建设工程施工合同的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为空港创新园公司没有和中良公司进行现场签证来进行工程量的确认，但嵩隆公司和中良公司有现场签字确认的签证对工程量进行确认。对两份判决书的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。两份判决书并非是嵩隆公司参与的诉讼，与嵩隆公司没有关联性，确认的土方量对嵩隆公司没有约束力。对审计核查报告、鉴定报告的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为审计核查报告及鉴定报告没有嵩隆公司的参与，也没有通知嵩隆公司,均是发生在案外人杨建成和中良公司之间，对空港创新园公司没有约束力。本院认为，空港创新园公司提交的证据1不属于新证据，证据2真实、合法、与本案有关联性，本院依法予以采信，证明内容综合全案证据予以认定。

经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。二审补充查明：《弃土推平碾压协议》约定工程弃土完成后，甲方（空港创新园公司）30日内结算并付清全部余款。2015年3月27日中良公司与空港创新园公司签订《建设工程施工合同》，约定空港创新园公司将云南空港国际科技创新园前期项目前期清表、覆土挖填、围墙、板房搭建等工程交由中良公司施工。2015年3月15日中良公司向杨建成出具《承诺函》载明：中良公司承建的“云南空港国际科技创新园前期项目前期清表、覆土挖填、围墙、板房搭建”全权委托杨建成承包组建项目部，并由杨建成全权负责该工程的项目管理和债权债务等涉及项目的一切事务，享有独立的自主权。2015年4月9日中良公司与杨建成签订《建筑工程内部承包施工合同》，将上述项目转包给杨建成。2016年9月21日，杨石云、杨建成代表中良公司参加了空港创新园公司与中良公司就云南空港国际科技创新园前期项目前期清表、覆土挖填、围墙、板房搭建施工结算磋商会，会后双方签订《确认书》（代表中良公司签字的为杨石云），明确双方一致同意由空港创新园公司聘请具有甲级资质的工程造价公司对整个工程进行结算，其结算结果并经审计后作为双方进行工程结算的依据。后空港创新园公司根据该确认书委托云南耕耘工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行鉴定，云南耕耘工程造价咨询事务所有限公司出具云耕价（2017）审002-3号审核报告。杨建成诉中良公司、空港创新园公司建设工程施工合同纠纷一案，云南省高级人民法院作出（2020）云民终773号民事判决，该判决对云耕价（2017）审002-3号审核报告及该院委托的云耕价（2020）鉴第01号司法鉴定依法予以采信。云耕价（2017）审002-3号审核报告确定云南空港国际科技创新园前期项目的余方弃置为49889.6立方及24780立方，云耕价（2020）鉴第01号司法鉴定报告确定云南空港国际科技创新园前期项目的余方弃置为46965.7立方，上述弃土的工程量总计为121635.3立方。

本案争议的焦点是：1.中良公司与嵩隆公司的工程量结算是否对空港创新园公司具有约束力;2.嵩隆公司的弃土推平量是否与案外人杨建成的弃土量相关联;3.如何认定嵩隆公司的弃土施工量。

本院认为，空港创新园公司与嵩隆公司签订的《弃土推平碾压协议》是双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。

关于本案争议焦点一、中良公司与嵩隆公司的工程量结算是否对空港创新园公司具有约束力。案涉《弃土推平碾压协议》的合同主体为空港创新园公司与嵩隆公司，空港创新园公司与嵩隆公司签订的合同约定：工程数量确认与费用支付以双方签字确认实际弃土方量为依据据实结算弃土推平碾压费。中良公司并非《弃土推平碾压协议》的合同主体，其进行工程量结算未取得空港创新园公司的授权，其结算也未得到空港创新园公司的追认。因此，中良公司与嵩隆公司的结算不能约束空港创新园公司，该结算不应当作为认定本案工程款的依据。嵩隆公司可另行解决与中良公司的权利义务纠纷。

关于本案争议焦点二、嵩隆公司的弃土推平量是否与案外人杨建成的弃土量相关联。2015年10月,空港创新园公司(甲方)与嵩隆公司(乙方)签订的《弃土推平碾压协议》约定:甲、乙双方就云南空港国际科技创新园建设工程将弃土运至昆明空港生物医药产业园区场地内推平碾压事项达成协议。甲方负责将云南空港国际科技创新园园区建设工程弃土运至场地内乙方指定位置倾倒，乙方负责推平碾压。甲方弃土在伍拾万立方以内。2015年3月27日，中良公司与空港创新园公司签订《建设工程施工合同》，约定空港公司将云南空港国际科技创新园前期项目前期清表、覆土挖填、围墙、板房搭建等工程交由中良公司施工。因此，嵩隆公司的弃土施工针对的是中良公司在云南空港国际科技创新园前期项目施工中产生的弃土。2015年3月15日，中良公司出具承诺函给杨建成，其上载明中良公司承建的“云南空港国际科技创新园前期项目前期清表、覆土挖填、围墙、板房搭建”全权委托杨建成承包组建项目部并由杨建成全权负责该工程的项目管理和债权债务等涉及项目的一切事务，享有独立的自主权。云南省高级人民法院（2020）云民终773号民事判决认定杨建成为云南空港国际科技创新园前期项目前期清表、覆土挖填、围墙、板房搭建等工程的实际施工人。因此，杨建成在工程施工中产生的弃土与嵩隆公司碾压推平的弃土相关联。

关于本案争议焦点三、如何认定嵩隆公司的弃土施工量。嵩隆公司推平碾压的弃土来源于杨建成施工产生的弃土，嵩隆公司在本案不能提供证据证实其处理的碾压推平弃土有其他来源的情况下，嵩隆公司处理弃土的工程量应当在杨建成弃土的工程量范围内。云耕价（2017）审002-3号审核报告及云耕价（2020）鉴第01号司法鉴定合法有效，根据云耕价（2017）审002-3号审核报告确定云南空港国际科技创新园前期项目的余方弃置为49889.6立方及24780立方，云耕价（2020）鉴第01号司法鉴定报告确定云南空港国际科技创新园前期项目的余方弃置为46965.7立方，上述弃土的工程量总计为121635.3立方。因此，嵩隆公司碾压推平的弃土应当认定为121635.3立方，按照案涉合同约定的每立方4元的单价计算，嵩隆公司的工程款共计486541.2元，空港创新园公司已经支付40万元，还应当支付86541.2元。

空港创新园公司于2016年2月2日向嵩隆公司付款后未支付剩余款项。案涉合同约定：工程弃土完成后，甲方30日内结算并付清全部余款。嵩隆公司提供的证据证实其施工至2015年12月，因此，嵩隆公司主张于2016年2月2日计算逾期付款利息依法应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR）。2019年8月20日之后，人民法院裁判贷款利率基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。

综上所述，一审法院处理不当，空港创新园公司的上诉意见部分成立，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2020)云0111民初131号民事判决；

二、云南空港国际科技创新园开发有限公司于本判决生效之日起七日内向云南嵩隆建设工程有限公司支付工程款86541.2元，并支付以86541.2元为基数自2016年2月2日起至款项付清之日止的逾期付款利息（2016年2月2日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回云南嵩隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8578元，由原告云南嵩隆建设工程有限公司承担6000元，被告云南空港国际科技创新园开发有限公司承担2578元。二审案件受理费8578元，由原告云南嵩隆建设工程有限公司承担6000元，被告云南空港国际科技创新园开发有限公司承担2578元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。

审判长　张　霞

审判员　钱晓燕

审判员　李　希

二〇二一年四月二十五日

书记员　杨亚娇