上诉人甘肃三兆房地产开发有限责任公司、甘肃三兆建筑工程有限责任公司与被上诉人白银中天化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘04民终248号

上诉人(原审被告)：甘肃三兆房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区北滨河中路。

法定代表人：徐天佑，该公司总经理。

上诉人(原审被告)：甘肃三兆建筑工程有限责任公司，住所地：兰州市城关区北滨河中路。

法定代表人：王文军，该公司总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：黄天昌、潘利平，甘肃正天合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：白银中天化工有限责任公司，住所地：靖远县东大街。

法定代表人：侯红军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张选泽，甘肃经邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王松，该公司党群办主任。

上诉人甘肃三兆房地产开发有限责任公司（以下简称三兆房产公司）、甘肃三兆建筑工程有限责任公司（以下简称三兆建筑公司）与被上诉人白银中天化工有限责任公司（以下简称中天化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服靖远县人民法院（2018）甘0421民初1922号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月19日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三兆房产公司、三兆建筑公司上诉请求，撤销靖远县人民法院（2018）甘0421民初1922号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对本案认定事实有误，一审判决认定三兆房产公司为本案被告，属主体认定有误。2013年8月23日中天化工公司与三兆建筑公司签订《白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目补充协议》，将原来的三兆房产公司的权利义务全部由三兆建筑公司承继。故三兆房产公司不是本案适格的被告，法庭应当依法驳回被上诉人对三兆房产公司的起诉。二、原告与三兆建筑公司所签协议违反法律的禁止性规定，依法应当认定合同无效。双方协议约定由中天化工公司出土地使用权，三兆建筑公司出资金，联合开发由被上诉人立项的棚户区改造项目，根据法律规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。因三兆建筑公司、中天化工公司均无房地产开发经营资质的，应当认定为无效合同。中天化工公司与三兆建筑公司由于在划拨土地上联合开发房地产，没有经过政府审批，应当认定为无效合同。三、三兆建筑公司与中天化工公司双方之间签订的《建筑施工合同》，因违反《招标投标法》的强制性规定，依法应当认定为无效合同。四、假设上述合同有效，由于被上诉人未履行合同义务，三兆建筑公司依据后履行抗辩权，有权不履行交房义务。被上诉人没有履行办理销售涉案房屋的售房手续，致使三兆建筑公司无法售房，故三兆建筑公司有权拒绝交付房屋。被上诉人没有向三兆建筑公司履行支付工程款的义务，依据后履行抗辩权，亦有权拒绝交付房屋。五、涉案房屋未经审核验收，安全质量状况不明，依法不符合交付条件。一审法院判决二上诉人交付房屋不仅违反法律的强制性规定，且是对各房屋业主生命安全不负责任。

中天化工公司辩称，三兆建筑公司单方面加入房产公司与答辩人之间的权利义务关系，是建筑公司对债的加入，并不是三兆房产公司权利义务的全部转让，三兆房产公司应承担全部义务。答辩人和建筑公司签订的补充协议，并没有违反法律的规定，应属合法。本项目是委托招标，参与招标的单位不但有答辩人，而且还有代理单位、认证部门及核准部门。中天化工公司已支付3800多万元，远超合同约定的支付标准。涉案47套房屋，主体早已封顶，水、电、暖全部到位并贯通，不存在不能交房的不安全因素。

中天化工公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告交付位于白银市二七九厂（白银中天化工公司）棚户区改造工程10号楼的47套房屋；2、由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：白银市二七九厂（白银中天化工公司）棚户区改造工程，建设工程的土地系行政划拨土地，土地使用权人为中天化工公司。该工程经公开招投标，确定三兆房产公司为中天化公司棚户区改造项目中标单位。2011年11月2日原告与被告三兆房产公司签订《白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目合作合同》、《白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目合作合同补充合同》各一份，约定：1、白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目以中天化工公司名义立项建设，项目立项、土地使用权证、规划许可证、建设用地许可证、建设工程施工许可证由中天化工公司负责办理。2、合同价款约1.8亿元人民币，全部由三兆房产公司出资。小区内幼儿园、会所、公共道路、绿化、护坡、围墙及锅灶房等全部公共设施由中天化工公司从国家补贴的1706.80万元支付。3、开工日期为2011年10月12日开工，竣工日期为2013年8月12日；项目建设、质量保证、竣工验收由三兆房产公司负责（施工单位和监理单位按照国家招投标规定择优选定）。4、三兆公司应向中天化工公司交付约410套职工安置房，职工安置房410套由中天化工公司以960元/平方米的价格向三兆房地产公司支付住房款，该笔房款根据工程进度，项目封顶后15日内由中天化工公司向三兆房产公司支付60%，其余35%在工程验收后15日内支付，剩余5%作为质保金，一年后中天化工公司支付给三兆公司。其余598套全部由三兆公司出售，价格由三兆公司决定，所得价款归三兆公司所有作为投资回报。

白银市二七九厂（白银中天化工有限公司）棚户区改造一、二期建筑工程经公开招投标，确定三兆建筑公司为中天化工公司棚户区改造建设项目中标单位。2012年3月15日原告与三兆建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定：1、将中天化工公司拟建的1至21栋楼发包给被告三兆建筑公司施工；2、其中一期Ⅰ标段1-9号楼、Ⅱ标段12-14、16、20号楼开工日期为2012年3月15日，竣工日期为2012年8月31日。2013年8月13日，原告与被告三兆建筑公司签订《白银中天化工有限公司棚户区改造项目补充协议》，约定1、中天化工公司与三兆房产公司所签订所有合同协议约定的三兆房产公司权利义务全部由三兆建筑公司承担，棚户区改造项目由三兆建筑公司负责，于2014年10月底竣工并达到国家验收标准。2、除中天化工公司安置以外的房屋全部由三兆建筑公司出售，作为中天化工公司委托三兆建筑公司代收中天化工公司出售房屋后的应收工程款，以抵清中天化工公司应付给三兆建筑公司棚改项目施工建设的一期、二期工程款、代建利润及贷款利息。2012年8月26日原告与三兆建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定：将中天化工公司拟建的二期Ⅰ标段X号楼，Ⅱ标段X号楼开工日期为2012年8月26日，合同总工期420天（即竣工日期2013年10月20日）。

上述各合同签订后，原告与各棚户区改造内居民签订了拆迁安置协议，三兆建筑公司按照约定进行了施工建设，已向中天化工公司交付职工安置房363套，剩余47套职工安置房至今未交付。

另查明，白银市二七九厂（白银中天化工公司）棚户区二期Ⅰ标段地基与基础部分已于2014年5月9日验收合格、主体结构已于2014年5月10日验收合格；Ⅱ标段地基与基础部分已于2014年5月9日验收合格。涉案47套职工安置房属二期Ⅰ标段X号楼。

一审法院认为，白银市二七九厂（白银中天化工公司）棚户区改造工程是事关困难职工切身利益的重大民生工程和发展工程，项目获批后，原告积极开展棚户区改造区内职工安置工作，二被告与原告签订合作合同及建筑施工合同后进行职工安置房的建设工程，并按期向原告交付363套职工安置房，但在剩余47套职工安置房的交付过程中双方发生纠纷，致使47户困难职工长期不能搬入新家，走上了上访之路。根据审理本案的争议焦点有：

一、关于三兆房产公司的被告主体资格是否适格。原告与被告三兆房产公司签订的《白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目合作合同》、《白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目合作合同补充合同》其中涉及棚户区改造的内容是双方当事人意思自治的体现，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。2013年8月13日，原告与被告三兆建筑公司签订《白银中天化工有限公司棚户区改造项目补充协议》并未将三兆房产公司的全部权利义务转移到三兆建筑公司负责，三兆房产公司依据《白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目合作合同》约定履行项目建设、质量保证、和竣工验收的义务。因此三兆房产公司作为本案被告，主体适格。三兆建筑公司主张原告与被告三兆建筑公司签订《白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目合作合同补充合同》已将权利义务转移给三兆建筑公司，三兆房产公司不是本案适格被告的意见不予支持。

二、关于三兆建筑公司是否违约。中天公司就白银中天化工有限公司棚户区改造项目一、二期建筑工程经公开招投标，确定三兆建筑公司为中标单位。2012年8月26日原告与三兆建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定：将中天化工公司拟建的二期Ⅰ标段XXX号楼，Ⅱ标段15号楼开工日期为2012年8月26日，合同总工期420天。三兆建筑公司依约对涉案工程进行了施工，涉案47套职工安置房所在的二期Ⅰ标段10楼主体已经封顶，地基与基础部分、主体结构已经验收合格。三兆建筑公司未按合同约定履行交付剩余47套职工安置房的义务已构成违约，原告的诉讼请求应予支持。被告三兆建筑公司辩解与原告签订的合同系恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，该合同因违反合同法第五十二条而无效。但该合同中涉及原告职工棚户区改造的内容并没有违反法律和行政法规的禁止性规定，应为合法有效。因此对被告这一辩解不予采信。本案合议庭评议且经本院审判委员会讨论决定，依照《中国人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：甘肃三兆房地产开发有限责任公司、甘肃三兆建筑工程有限责任公司于本判决书生效后一个月内向白银中天化工有限公司交付位于白银中天化工公司棚户区改造小区X号楼47套职工安置房。案件受理费42116元，由甘肃三兆房地产开发有限责任公司、甘肃三兆建筑工程有限责任公司各负担21058元。

本案二审期间，当事人没有提交新的证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、三兆房产公司的被告主体资格是否适格。二、三兆建筑公司是否构成违约。关于三兆房产公司的被告主体资格是否适格，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第二款规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。本案中白银中天化工公司棚户区改造工程经公开招投标，确定三兆房产公司为中天化公司棚户区改造项目中标单位。双方于2011年11月2日签订《白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目合作合同》、《白银中天化工有限责任公司棚户区改造项目合作合同补充合同》各一份。2013年8月13日，中天化工公司与被告三兆建筑公司又签订《白银中天化工有限公司棚户区改造项目补充协议》，约定中天化工公司与三兆房产公司所签订所有合同协议约定的三兆房产公司权利义务全部由三兆建筑公司承担，棚户区改造项目由三兆建筑公司负责，于2014年10月底竣工并达到国家验收标准。以上查明的事实可见，中天化工公司与三兆房产公司违反法律的强制性规定，将三兆房产公司的权利义务全部转移给三兆建筑公司，故中天化工公司与三兆建筑公司签订的《白银中天化工有限公司棚户区改造项目补充协议》无效，三兆房产公司仍应按双方签订的合同承担相关责任。

关于三兆建筑公司是否构成违约，经审理查明，中天公司就白银中天化工有限公司棚户区改造项目一、二期建筑工程经公开招投标，确定三兆建筑公司为中标单位。2012年8月26日中天化工公司与三兆建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定：将中天化工公司拟建的二期Ⅰ标段XXX号楼，Ⅱ标段15号楼开工日期为2012年8月26日，合同总工期420天，合同价款为54463847.68元。三兆建筑公司依约对涉案工程进行了施工，涉案47套职工安置房所在的二期Ⅰ标段10楼主体已经封顶，地基与基础部分、主体结构已经验收合格。现中天化工公司已依约支付3800多万元，而三兆建筑公司未按合同约定履行交付剩余47套职工安置房的义务已构成违约。依据双方约定，涉案工程应于2013年底竣工验收，但时至今日三兆建筑公司、三兆房产公司仍不履行义务，未对剩余47套职工安置房交工验收，显属不当，不能以未经审核验收作为不予交付的抗辩理由。

综上所述，甘肃三兆房地产开发有限责任公司、甘肃三兆建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42116元，由甘肃三兆房地产开发有限责任公司、甘肃三兆建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王承林

审判员　　于　燕

审判员　　刘红雅

二〇一九年四月一日

书记员　　张丽丽