甘肃三兆建筑工程有限责任公司
上海南天电缆集团有限公司和甘肃三兆建筑工程有限责任公司;某某合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3685号
上诉人（原审原告）：上海南天电缆集团有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：陈松华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨洋，甘肃率诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈艳蓉，甘肃率诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃三兆建筑工程有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：王文军，该公司经理。
委托诉讼代理人：谭旻，甘肃并欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）***，男，1957年10月14日出生，汉族，住甘肃省临洮县。
上诉人上海南天电缆集团有限公司（以下简称南天公司）因与被上诉人甘肃三兆建筑工程有限责任公司（以下简称三兆公司）、被上诉人***合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
南天公司上诉请求：1、判令撤销一审法院（2017）甘0102民初5408号民事判决书；2、依法改判由被上诉人甘肃三兆建筑工程有限责任公司向上诉人支付全额货款及利息；3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、***购买电缆的行为是职务行为并非个人行为，一审法院适用法律错误。1、***是三兆公司第三项目部负责人，其行为是职务行为。上诉人一审提交的《行政答辩状》已查证该事实，这一事实也已被生效的兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初55号行政判决书所确认。上诉人提供的收货单据、行政答辩状、行政判决书等证据可以充分证明购买电缆是三兆公司，***的行为是职务行为。2、上诉人提交的2013年10月19日的《收货单据》，明确记载送货一方系上诉人，收货单位是三兆公司，收货地点为靖远279厂，收到的电缆440米，规格是vv4×70+1×25，工地管理材料的工人张喜签字确认，该份收货单据是上诉人与被上诉人双方买卖关系成立的依据，事实非常清楚，且在一审庭审中，三兆公司明确承认靖远279厂是由其承建的工程，并且工程建设中需要使用电缆。由此可见，购买电缆的是三兆公司，而非***个人，***购买电缆行为属于职务行为，故一审法院认定事实、适用法律错误。二、根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，上诉人提交的各项证据可以充分证明，***是三兆公司在靖远279厂第三项目部的负责人，其从上诉人处购买的440米电缆送到三兆公司靖远279厂的工地，***向上诉人出具书面承诺书承诺支付电缆款的行为是履行职务行为，而非***个人行为，因此，应当由三兆公司支付欠付的电缆款及欠款利息，一审判决由***承担，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
三兆公司答辩称，***购买电缆的行为系个人行为，上诉人在一审和二审提交的证据也仅仅能够证明***系本案涉案工程的第三项目部的负责人，对于***购买电缆是否就用在了本案涉案工程中无任何证据支持，故请二审法院驳回上诉，维持原判。
***未到庭也未提交书面答辩意见。
南天公司向一审法院起诉请求：1、请求三兆公司、***支付所欠南天公司电缆款82720元，欠款利息17836.5元（按5.75%银行利率自2013年10月19日计算至一审开庭前共45个月），本息合计100556.5元；2、本案诉讼费由三兆公司、***承担。
一审法院认定事实：上海南天电缆集团有限公司原为上海南天电缆有限公司，于2015年5月21变更为现使用名称。2013年10月19日，应***要求，南天公司向***提供VV4×70+1×25规格电缆440米，货值82720元。南天公司就该送货行为制作了收货单据，该单据载明”三兆公司、靖远279厂、收货人张喜”等字样。2015年11月15日，因***未能及时支付货款，向南天公司出具承诺书一份，书面承诺二十日内向南天公司支付电缆款82720元。上述送货单与承诺书中并无三兆公司的印章或法定代表人签字。
一审法院认为，本案争议焦点即为***向南天公司购买电缆的行为是属于个人行为还是属于履行职务行为，其付款义务是否能够及于三兆公司。结合本案，***向南天公司发出购买电缆的要约后，南天公司按照***指令提供了VV4×70+1×25规格的电缆440米，南天公司依此自行制作了收货单据。该收货单据上虽载明”三兆公司、靖远279厂”字样，但该单据属于南天公司自行制作，并无三兆公司的印章或三兆公司授权委托的人签字，并不能使得三兆公司成为债务主体。此后***向南天公司出具了承诺付款的书面承诺书，从该承诺书的形式要件认定，该承诺书仅为***个人对债务金额的认可及对付款期限的确认，并未显现出三兆公司与该笔债务存在关联，也并未表明***该购买行为属于履行三兆公司的职务行为。且三兆公司在庭审中并未认可***系其公司职工，也并未认可南天公司提交的收货单据中的”收货人张喜”系其职工或工地现场代表。换言之，即使本案***曾担任三兆公司的项目经理，依据南天公司提供的现有证据也无法证明***因履行职务行为而购买涉案电缆。故在当前的证据指向性下，承担该债务的主体为***。依照《合同法》规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。***购买使用南天公司提供的电缆，应支付相应的对价。双方虽未签订书面的买卖合同，但***已对货款金额及付款期限予以确认。***应向南天公司履行支付货款的义务。故对于南天公司诉讼要求***支付电缆款82720元的诉讼请求，法院予以支持。关于南天公司诉讼要求***支付欠款利息17836.5元（按5.75%银行利率自2013年10月19日计算至一审开庭前共45个月）的诉讼请求，因南天公司与***并未约定逾期付款违约金的计算方法，现南天公司以违约为由主张赔偿逾期付款损失，可依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。故***就其逾期付款行为应以4.75%利率为基准、向南天公司支付书面作出付款承诺之日至庭审结束之日期间的逾期付款利息，即2015年11月15日-2017年8月22日期间的利息为7050.73元。故对于南天公司该项诉讼请求，法院予以部分支持。关于南天公司诉讼要求三兆公司支付电缆款及利息的诉讼请求，因南天公司并未提交证据证明***系三兆公司项目经理，三兆公司也并未认可***系其员工。仅依据现有证据无法认定***的该次购买电缆行为属于履行三兆公司的职务行为，亦无法认定三兆公司应对***的该购买行为承担付款责任。故对于南天公司该项诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***于本判决生效后10日内向上海南天电缆集团有限公司支付货款82720元；二、***于本判决生效后10日内向上海南天电缆集团有限公司支付逾期付款利息7050.73元（2015年11月15日-2017年8月22日）；三、驳回上海南天电缆集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1156元，由***负担。
二审中，上诉人南天公司向本院提交了时间为2016年4月8日的会议纪要一份、兰州铁路运输法院于2017年7月14日作出的（2017）甘7101行初55号行政判决书一份，共同证明三兆公司是白银中天化工有限公司（靖远279厂）工程项目的承包单位，***系三兆公司承包该工程后设立的第三项目部负责人的事实。经质证，三兆公司对会议纪要的三性均持有异议，认为该会议纪要上签字的7个人包括***在内是否与其公司有关并不能确定，并且会议纪要落款处也无公司公章；对行政判决书是否已经发生法律效力无法确认，并且认为该判决书中记载的”***”与本案被上诉人”***”是否是同一人无法核实，对本案中***所履行的行为是否是职务行为无法确定。本院经审核对上诉人提交的证据及案件事实认定如下：（2017）甘7101行初55号行政判决书系已生效法律文书，有兰州铁路运输法院出具的《判决书生效证明》证实；已发生法律效力的行政判决书对2016年4月8日召开协调会的事实已认定，同时认定的参加协调会的人员与上诉人提交的《会议纪要》记载的参加人员一致，故对上诉人提交的《会议纪要》、（2017）甘7101行初55号行政判决书的真实性、合法性予以认定，两份证据与本案诉争事实具有关联性，三兆公司没有相反证据反驳上诉人提交证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性，其质证意见不予采纳。本院对上诉人二审提交的证据作为认定本案案件事实的根据。上诉人二审提交的证据，足以认定***系三兆公司在靖远279厂工程中设立的第三项目部的负责人，本院对***系三兆公司承包白银中天化工有限公司（靖远279厂）工程项目设立的第三项目部负责人的事实予以确认，对证明目的予以采纳。二审经审理查明的其他案件事实与一审法院查明认定的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，三兆公司承包靖远白银中天棚改项目建设工程后，成立三个项目部进行建设施工。一审中，三兆公司也认可其公司承建了白银中天工程项目，认可共设立三个项目部，也认可工程项目施工中需要使用电缆。上诉人提交的新证据足以确定***系三兆公司设立的第三项目部负责人，结合南天公司提交的其他证据和一审中当事人的陈述，可以认定***是为了建设项目施工工地需要与南天公司联系购买电缆，所购电缆用于施工工地，南天公司也是将所购买的电缆送货至施工工地，因此***购买电缆的行为系作为项目部负责人履行职务的行为，并非个人行为，三兆公司应当对其设立的项目部对外产生的债务向南天公司承担民事责任。因***一二审中均无正当理由拒不到庭，放弃自己的诉讼权利，致使其作为项目部负责人因施工需要联系购买电缆系职务行为的案件事实不能及时查清，之后其个人又向南天公司出具承诺书，对偿还欠付的货款作出承诺，基于***个人出具承诺书的行为和承诺内容，***也应向南天公司支付拖欠电缆款及利息损失的责任。综上所述，一审法院根据当事人的举证情况和对案件的审理，认定承担民事责任的主体，判决由***向南天公司支付货款并承担逾期付款利息，驳回南天公司要求三兆公司承担责任的诉讼请求，并无不当。南天公司二审提交的新证据致使案件事实发生变化，新的案件事实能够证明三兆公司应当对其项目部对外产生的债务承担民事责任，因此，为了保护债权人的合法权益，三兆公司应当承担支付货款和逾期利息的连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初5408号民事判决第一项、第二项判决及案件受理费的负担；
二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初5408号民事判决第三项；
三、甘肃三兆建筑工程有限责任公司对应向上海南天电缆集团有限公司支付的货款82720元、逾期付款利息7050.73元（2015年11月15日至2017年8月22日）承担连带清偿责任。
四、驳回上海南天电缆集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2312元，由甘肃三兆建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 刘宝成
代理审判员 杨 清
二〇一八年三月九日
书 记 员 李世俊
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