***与平凉市市政工程建设有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院

民事判决书

（2020）甘08民终238号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年9月18日出生，汉族，农民，住西安市蓝田县。

委托诉讼代理人：崔原郡，甘肃陇正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平凉市市政工程建设有限责任公司，住所地：平凉市红旗街251号。

法定代表人：王浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：边灵东，男。

委托诉讼代理人：李国华，甘肃泾水清律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人平凉市市政工程建设有限责任公司（以下简称平凉市政工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初6337号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭询问审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初6337号民事判决书；2.改判被上诉人立即向***返还垫付的工程款20万元，同时按年利率6%的标准支付资金占用期间的费用15100元，合计215100元（资金占用费暂计算至2019年10月13日），之后的费用按年利率6%的标准计算至工程款实际返还之日；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：平凉市政工程公司承包仁爱道路罩面，提升各类检查井等工程系黄建军以个人名义代替甘肃龙诚建筑工程有限公司发包给平凉市政工程公司，在工程竣工验收合格后，龙诚公司向平凉市政工程公司结算并支付了工程款，但该项目的负责人为黄建军，平凉市政工程公司应向黄建军或龙诚公司索要工程款，***在离职后无义务向平凉市政工程公司支付工程款。***向平凉市政工程公司支付20万元工程款系个人出资，且支付该款项时已脱离该项目，平凉市政工程公司向***个人出具了收款收据，而非向龙诚公司出具。一审将***向平凉市政工程公司支付20万元工程款认定为职务行为属认定事实错误。***提交的证据足以证明平凉市政公司不当得利的事实，一审法院举证责任分配错误，客观上加重了***的证明责任，损害了***的财产权益。

平凉市政工程公司辩称，1.***认为其不构成职务行为的上诉理由不能成立，因为案涉工程由平凉市住建局发包给了龙诚公司，后龙诚公司与平凉市政工程公司之间签订施工合同，而非***与平凉市政工程公司签订。2.***向平凉市政工程公司支付20万元工程款是以龙诚公司名义支付，平凉市政工程公司与龙诚公司已完成工程款的结算，并已全额将20万元退回龙诚公司，不可能再向***个人支付20万元。3.***认为原审法院举证责任分配错误，加重了***的举证责任的主张不能成立。按照谁主张谁举证的原则，***认为平凉市政工程公司应向其支付20万元，就应当提供其与平凉市政工程公司之间存在工程施工合同的依据，否则其应承担举证不能的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.要求依法判决被告立即向原告返还垫付的工程款200000元，并按年利率6%的标准支付资金占用期间的费用15100元，合计215100元（资金占用费暂计算至2019年10月13日），之后费用按年利率6%的标准计算至工程款实际返还之日；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月，甘肃龙诚建筑工程有限公司承揽平凉中心城市仁爱路（临泾路-泾河大道）道路改建工程后，指派原告***为项目经理负责施工。同年8月16日，原告***与黄建军签订工程建设项目管理责任书，约定黄建军承包平凉中心城市仁爱路（临泾路-泾河大道）道路改建工程，该工程由黄建军全权负责，自负盈亏。同年11月11日，黄建军又与被告平凉市政工程公司签订合同，约定将平凉中心城市仁爱路（临泾路-泾河大道）道路工程承包给被告平凉市政工程公司，工程内容为道路罩面、提升各类检查井、雨水口、道路标线，工期4天，工程总价款620000.18元。2018年6月26日，原告***与黄建军签订工程事项变更说明，载明原告***从甘肃龙诚建筑工程有限公司离职，前期工程款300万元已全部支付给黄建军，后续工程款由黄建军与甘肃龙诚建筑工程有限公司直接结算，与***再无关联。同年7月17日，原告***向被告平凉市政工程公司支付工程款20万元，被告平凉市政工程公司出具收据一份。后被告平凉市政工程公司对合同约定的工程进行了施工。2019年4月10日，甘肃龙诚建筑工程有限公司与被告平凉市政工程公司签订付款协议，约定甘肃龙诚建筑工程有限公司就仁爱路（临泾路-泾河大道）道路工程向被告平凉市政工程公司账户转入机械费620000.25元，被告平凉市政工程公司返还原支付的现金20万元。同日，甘肃龙诚建筑工程有限公司向被告平凉市政工程公司转账620000.25元，被告平凉市政工程公司出具了相同数额的增值税发票。以上事实，有原、被告提交的平凉中心城市仁爱路（临泾路-泾河大道）道路改建工程施工合同一份、合同书一份，原告***提交的工程建嬀榶目管理责任书一份、工程建设项目管理责任书一份、工程事项变更说明一份、收据一份、甘肃银行转账凭证一份、建设工程规划竣工验收申请表一份。被告平凉市政工程公司提交的中标通知书一份、付款协议书一份、甘肃增值税发票一份、甘肃银行转账凭证一份在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，原告***作为甘肃龙诚建筑工程有限公司项目经理，负责该公司承揽的平凉中心城市仁爱路道路改建工程，其向被告平凉市政工程公司支付工程款20万元应视为履行职务的行为；被告平凉市政工程公司施工结束后，与甘肃龙诚建筑工程有限公司进行结算，收取合同约定的工程款，并对已付工程款20万元作出退还处理，并无不妥。现原告***主张由被告平凉市政工程公司向其退还工程款20万元，缺乏事实根据。原告***对其主张的事实不能提供确实充分的证据，应承担举证不能的法律后果。故本院对原告***要求被告平凉市政工程公司返还工程款并支付资金占用期间费用的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4526元，减半收取2263元，由原告***负担。

本院二审期间，被上诉人平凉市政工程公司提交招标公告、中标公示一份，该证据载明案涉工程是平凉市住建局于2015年开标、2016年8月9日公示信息表明将仁爱路道路工程发包给三个工程建筑公司，其中龙诚公司以308.549953万元中标，证明平凉市住建局将仁爱路项目发包给龙诚公司而非***个人。***质证认为，招标公告、中标公示真实但与本案无关联性。经审查，平凉市政工程公司提交的招标公告、中标公示真实客观，可以证明案涉工程的中标人为甘肃龙诚建筑工程有限公司，予以采信。

二审中，***对一审认定“原告***向被告平凉市政工程公司支付工程款20万元”有异议，认为支付20万元为***以个人名义垫付的工人工资，但其在一审提交的收据摘由载明工程款（仁爱路），二审中***未提出足以推翻该收据的证据。

一审认定事实属实，二审予以确认。

另查明，***未告知平凉市政工程公司其与黄建军于2018年6月26日签订工程事项变更说明一事。

本院认为，甘肃龙诚建筑工程有限公司承包案涉工程后与***签订工程项目管理责任书，责任书第四条第一款第四项约定“乙方是甲方为履行与业主单位签订的《建设工程施工合同》而成立的工程项目的生产经营管理机构。该项目部以项目经理为主，实行项目经理负责制，由项目经理组建成立，至该工程竣工验收之日起撤销。在组织项目部所有管理人员时，必须以书面形式报公司审核批准后，方可持证上岗，凡未经公司批准，项目部擅自用人造成的后果和经济损失由乙方负责”，***为案涉工程的项目经理，其负责施工管理且为合同履行的代表，此后其虽与黄建军签订了工程事项变更说明，但并未告知平凉市政工程公司，且***向平凉市政工程公司支付的20万元收据摘由载明“工程款（仁爱路）”，***的上述行为让平凉市政工程公司产生了***仍代表甘肃龙诚建筑工程有限公司行使施工管理及合同履行的合理信赖，其向平凉市政工程公司支付20万元工程款的行为应视为履行职务的行为。在案涉工程施工结束后，甘肃龙诚建筑工程有限公司与平凉市政工程公司达成付款协议，约定对原支付的现金20万元由平凉市政工程公司向甘肃龙诚建筑工程有限公司退还，至此案涉工程的结算已经完成，***请求平凉市政工程公司应向其个人退还现金20万元并支付资金占用期间费用于法无据，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4526元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长   高　雁

审判员   杜爱勤

审判员   高玉芬

 

二〇二〇年四月二十二日

书记员   杨　梅