武城县佳音罐业有限公司与平凉市市政工程建设有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁14民终718号

上诉人（原审被告）：平凉市市政工程建设有限责任公司。住所地：甘肃省平凉市红旗街251号。

法定代表人：王浩，该公司总经理。

委托代理人：张忠义，甘肃璞义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武城县佳音罐业有限公司。住所地，山东省武城县北方东街南侧。

法定代表人：王瑞莹，该公司董事长。

委托代理人：尹旭峰，武城志峰法律服务所法律工作者。

上诉人平凉市市政工程建设有限责任公司因与被上诉人武城县佳音罐业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2015）武商初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2015年7月16日，原、被告签订销售合同，双方约定：“原告向被告销售路用胶结料26吨，单价11600元，总合同额301600元；交货时间为2015年7月22日。结算方式为工程完工时需方一次结算给供方全款（2015年8月5日前结清），原告给被告开具同等金额的发票；被告保证实际使用数量不低于合同数量，低于合同数量按合同数量计算；如用量多出合同数量按实际数量计算开票；供需双方在本合同生效后，严格按照双方约定供货及付款，如有违约，违约方向履行方支付合同总额的50%的违约金”。合同签订后，原告按约向被告交货。被告于2015年7月22日给原告出具的称重单显示，毛重48560公斤，皮重37050公斤，净重11510公斤。2015年7月23日，经被告验收，原告所供货物已达合同要求。2015年7月27日，被告向原告付款100000元。被告于2015年7月28日给原告出具停用证明，该证明称被告使用原告的路用胶结料，实用11.51吨，工程已完工，停止使用。以上事实由原告所举销售合同、被告向原告出具的用料及完工证明、称重单、检测报告及质量证明、被告所举销售合同、收款收据及原、被告陈述予以证实。庭审过程中，本院要求被告对原告主张的违约金过高进行举证，被告未能举证证明原告要求违约金过高的证据，被告称因为是原告主张违约责任，被告无须提供证据，本案应按照原告的证据和法律规定进行衡量。关于双方在合同中第八条约定的“被告保证实际使用数量不低于合同数量，低于合同数量按合同数量计算；如用量多出合同数量按实际数量计算开票”这一条款。原告认为，双方签订的合同第八条所规定的履行方式，是双方签订合同的前提，也是双方真实意思的表示，如果没有第八条的约定，原告不会对被告供货。低于约定的数量，原告付出的人力、物力、财力是一样的，少于26吨，原告就赔钱。故约定了这一条款，被告对这一条款是明知的也是无条件同意的，该条款也不违反法律强制性的规定，原告向被告供货约28.5吨，称重单上毛重为48.60吨，皮重为37005吨，净重11.5吨是已卸下的重量，挂车的重量为20吨左右。当时人员货物到达目的地后，被告说大约用十几吨，剩余货物你们自行拉回，被告说去青海装货，只是说车辆，与货物没有关系，被告如使用货物或要求卸车，原告无条件服从。原告拉回的货物放在公司已作为废料处理，因为这是按被告要求的型号调制生产的，国内没有统一的行业标准，在其他地方用不上，只能作为废料处理。被告称原告的说法不能成立，合同对标的物的交付没有约定，应按照交易习惯，以原告向被告交付的11.5吨计费，不能按照约定的26吨计费。原告称拉回的废料作废不能成立，原告没有任何证据证明剩余沥青做什么用，对原告拉回货物的原因不清楚，当时原告说他自己拉回去，原因是还要卖给别人。

原审法院认为：原、被告双方签订的销售合同合法有效，双方应按合同严格履行。结合原告提供的被告出具的过磅单、停用证明及原、被告陈述，可以证实原告已按约向被告供货，被告使用的货物没有达到合同约定的数量，也没有按合同约定向原告付款，构成违约。原、被告双方均未对原告的损失进行举证，本院要求被告对原告的实际损失进行举证，被告未能举证。双方合同第八条的约定是双方对签订合同时，原告根据自身成本等情况及利润的期待等作出的如对方违约对自己利益的保护措施，被告签订合同时对该条款产生的后果有明确的预见，且该约定不违反法律规定，原告履行合同义务后，要求被告按此条款履行义务的诉讼请求应予支持，被告应按此约定按26吨向原告付款301600元，扣除已付款项，被告应支付原告201600元，原告要求被告给付168084元是原告对自己民事权利的处分，应予尊重，原告应按合同约定向被告开具发票。因被告按双方合同约定的第八条履行合同应该已弥补原告的损失，原告要求被告再承担合同额50%的违约金已高于其所受的实际损失，被告也不应因一次违约承担双重违约责任，原告要求被告按合同额50%承担违约金的诉讼请求不予支持。被告称其多采购货物的原因是原告预算失误未提供证据证实，被告的该项主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、每一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、二十九条之规定，判决：一、被告平凉市市政工程建设有限责任公司于判决生效后十日内支付原告武城县佳音罐业有限公司168084元。二、原告武城县佳音罐业有限公司于被告向原告付款后十日内向被告平凉市市政工程建设有限责任公司出具268084元的国家正式普通销售发票。三、驳回原告武城县佳音罐业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3662元减半收取1831元，诉讼保全费1520元由被告平凉市市政工程建设有限责任公司承担。

上诉人平凉市市政工程建设有限责任公司不服原审判决上诉称：一、双方合同约定，被上诉人向上诉人销售路用胶结料26吨，双方在实际履行合同时，被上诉人只交付了11.5吨，剩余14.5吨没有交付。上诉人已支付定金10万元，剩余33516元，自愿支付。原审判决上诉人支付被上诉人168084元，缺乏法律依据和事实根据。二、双方合同对路用胶结料一次性交付还是分期及如何履行，没有约定，根据《合同法》第62条有关规定，被上诉人交付了11.5吨，上诉人应按实际交付的数量付款，按合同约定数量付款明显无法律依据。三、应由被上诉人先向上诉人出具发票后，上诉人再支付剩余货款33516元，原审判决被上诉人付款十日内出具268084元的国家普通销售发票，明显错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判由上诉人支付被上诉人剩余货款33516元，驳回被上诉人的其他诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。补充请求：如果被上诉人坚持要求按照26吨结算，剩余14.5吨路用胶结料由被上诉人在判决生效后一个月内送达上诉人单位。

被上诉人武城县佳音罐业有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。对于上诉人补充的上诉请求被上诉人认为与本案没有关联性，应另案起诉。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为：上诉人与被上诉人签订的销售合同，系各方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。该合同第八条约定：“需方使用数量不低于合同数量，低于合同数量按合同数量计费，如多于合同数量按实际数量计费开票。”被上诉人已按照合同约定将多于合同约定的路用胶结料的数量运送至上诉人处，履行了合同约定的出料义务。双方合同中约定的送货时间为2015年7月22日，应视为约定了履行方式为一次性交付，上诉人补充请求中的要求被上诉人继续送料主张，理由不成立，本院不予支持。上诉人自愿使用11.5吨，符合合同中“低于合同数量按合同数量计费”的约定，上诉人应按合同约定的数量进行结算。本案销售合同是双方协商签订的，上诉人主张该条款不合理，要求按实际履行数量进行结算，不符合合同约定，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2992元，由上诉人平凉市市政工程建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王树强

代理审判员　　杨　科

代理审判员　　李　悦

二〇一六年五月十七日

书　记　员　　孙艳君