四川福堂水电有限公司、四川省金锟建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省汶川县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川3221民初230号

原告：四川福堂水电有限公司，住所地阿坝州汶川县映秀镇。

法定代表人：李景海，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李可，四川矩衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李怡婧，四川矩衡律师事务所律师。

被告：四川省金锟建筑工程有限公司，住所地成都市锦江区经天西路17号正成翡翠琉璃1栋3单元2406号。

委托诉讼代理人：罗子荣，四川棠湖律师事务所律师。

第三人：冷长江,男，汉族，1978年6月4日出生，住成都市青羊区。

原告四川福堂水电有限公司诉被告四川省金锟建筑工程有限公司、第三人冷长江建设工程施工合同纠纷一案,本院于2021年4月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川福堂水电有限公司委托诉讼代理人李可、被告四川省金锟建筑工程有限公司委托诉讼代理人罗子荣、第三人冷长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告四川福堂水电有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即赔偿原告因修复质量不合格工程所需款项（具体损失金额以鉴定结果为准）；2.判令被告立即向原告支付逾期完工违约金128万元；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告诉称，2017年11月30日，原、被告签订《福堂水电站进场公路及休息园河堤工程建设施工合同》。约定由被告承建原告发包的进场公路及休息园河堤工程，并就工期、工程价款、技术标准等作出约定。后经原告自查发现被告所完成施工成果与设计要求严重不符，2020年4月14日，原告就案涉工程所存在的质量及安全问题与被告协商，希望被告依据合同约定自行对存在的质量问题予以处理，以消除安全隐患，达到工程设计要求，但被告予以拒绝。后原告就本案诉争事项起诉至汶川县人民法院，并在诉讼过程中经成都市建工质量检测测试站出具鉴定报告，确定案涉工程不符合设计要求，存在严重质量问题。原告认为，原、被告双方所签订的施工合同，合法有效，各方均应按照合同约定履行义务。被告未按照合同约定及相关法律、法规和国家标准完成施工任务，且在施工过程中为获取不法利益，偷工减料，使用不合格劣质材料，已构成违约，严重威胁案涉工程安全，且在原告催告后，被告拒绝予以修复，原告有权要求被告赔偿。此外，由于被告违约行为导致案涉工程至今仍无法达到设计标准，且原告仍需就不合格工程继续实施施工。故，被告依法应当承担逾期完工违约责任。综上，原告为维护自身合法权益，诉至本院，望判如所请。在庭审中，原告变更第一项、第二项诉讼请求，变更为1.要求被告按照四川省公路规划勘察设计研究院有限公司出具的《缺陷修复设计》中的处置修复方案对案涉工程进行返修；2.要求被告支付案涉工程的违约金128万元。

被告四川省金锟建筑工程有限公司辩称，本案案涉工程是由第三人冷长江实际施工；被告愿意按照原告变更后的第1项诉讼请求进行返修；被告不存在违约行为，不存在支付违约金的问题。

第三人辩称，工程是由第三人实际劳务施工，法院怎么判第三人就怎么履行，第三人也愿意按照原告的第1项诉讼请求的方案进行返修。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。各当事人对身份信息、营业执照、《银行转账凭证》《建设工程技术服务报告》《福堂水电站进厂公路及休息园河堤工程缺陷修复设计方案》均无异议，本院对以上证据予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据本院认定如下：

1.被告及第三人对原告提交的《福堂水电站进厂公路及休息园河堤工程建设施工合同》三性无异议，对证明目的有异议，认为合同的第22条对项目的违约金没有明确的计算标准和具体的违约情形，合同第16页第19条约定了缺陷责任和保修责任，实际原告主张的诉请内容是工程验收后的缺陷责任和保修责任，故本案中被告不存在违约情形。本院审查认定为，对该组证据三性予以确认，对其证明目的结合其他证据予以综合认定。

2.原告对被告提交的《竣工验收报告》《工程移交证书》《工程质量保修书》真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为本案案涉工程经司法鉴定机构鉴定得出，大部分工程均不满足原设计厚度和强度，属于质量不合格工程。虽然在工程移交时已验收，但质量是否合格不以验收和签收文书予以否认，为此，被告不能以验收和签收文书为由，否认工程存在质量问题。而且保修和缺陷责任是在工程质量合格的前提下不因人为原因所造成的。案涉工程经鉴定为质量不合格的工程，为此不是被告所说的缺陷或者保修责任。本院审查认定为，对该组证据的三性予以确认，但对其证明目的结合其他证据予以综合认定。

3.原告对被告提交的《签证单》及附件真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告主张的违约行为不是指向施工期间的违约责任，而是被告完工后因被告原因导致的需要返修而应当负担的违约责任。本院审查认定为，对该组证据的三性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1.2017年11月30日，原告与被告签订《福堂水电站进厂公路及休息园河堤工程建设施工合同》，合同载明：“第一部分协议书1.工程概况：1）工程名称：福堂水电站进厂公路及休息园河堤工程；2）工程范围：a、进厂公路路线长874.047米，非隧道段长274.047米，路基宽6.5米，隧道长600米，为单洞对向行车道，隧道净空4.5×4米。b、休息园河堤全长215米，采用“片石砼防冲护角+实体护坡”型式。......4.根据工程清单所列的预计数量和单价或总额计算的本合同总价为12800000.00元。6.工程质量满足施工设计图纸和国家相关技术标准要求。9.承包人应在监理工程师发出开工令后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为240日历天，工期从上述开工期的最后一天算起。开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出。......第三部分专用合同条款4.1承包人的一般义务4.1.9工程的维护和照管（2）在承包人负责照管与维护期间，如果本工程或材料、设备等发生损失或损害，除不可抗力外，承包人均应自费弥补，并达到合同要求。承包人还应对按第19条规定而实施作业的过程中由承包人造成的对工程的任何损失或损害负责。11.开工和竣工11.5承包人的工期延误（3）由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期交工违约金。时间自预订的交工日期起到交工验收证书为止：每逾期一天支付20000元（在项目专用合同条款中约定），时间自预订的竣工日期起到工程接收证书中写明的实际竣工日期止（扣除已批准的延长工期），按天计算。逾期竣工违约金累计金额最高不超过签约合同价的10%。13.工程质量13.2.3承包人必须遵守国家有关法律、法规和规章，严格执行公路工程强制技术标准、各类技术规范及规程，全面履行工程合同义务，依法对公路质量负责。13.2.4承包人应加强质量监控，确保规范规定的检验、抽检频率，现场质检的原始资料必须真实、准确、可靠，不得追记，接受质量检查时必须出示原始资料。13.4监理人的质量检查监理人及其委派的检验人员，应能进入工程现场，以及材料或工程设备的制造、加工或制配的车间和场所，包括不属于承包人的车间或场所进行检查，承包人应为此提供便利和协助。18.交工验收18.3.2交工验收由发包人主持，由发包人、监理人、质监、设计、施工、营运、管理养护等有关部门代表组成交工验收小组，对本项目的工程质量进行评定，并写出交工验收报告报交通部门备案。18.3.5经验收合格工程的实际交工日期，以最终提交交工验收申请报告日期为准，并在交工验收证书中写明。19.缺陷责任与保修责任19.2.2缺陷责任期24个月，在缺陷责任期内，承包人应尽快完成在交工验收证书中写明的未完成工作，并完成对本工程缺陷的修复或监理人指令的修补工作。19.7保修责任（1）保修期自实际交工日期起计算，保修期5年。保修期与缺陷责任期重叠期间内，承包人的保修责任同缺陷责任。22.违约22.1承包人违约22.1.1承包人违约情形（2）承包人违反第5.3款或6.4款的约定，私自将已按合同约定进入施工现场工地的施工设备、临时设施、材料或工程设备撤离施工场地；（7）承包人未能按期开工；（8）承包人违反第4.6或6.3款的规定，未按承诺或未按监理人的要求及时配备称职的主要管理人员、技术骨干或关键施工设备；（9)经监理人和发包人检查，发现承包人有安全问题或有违反安全管理规章制度的情况；（10）承包人不按合同约定履行义务的其他情况。22.1.2对承包人违约的处理（4）承包人发生第22.1.1项约定的违约情况时，无论发包人是否解除合同，发包人均有权向承包人课以项目专用条款中规定的违约金，并由发包人将其违约行为上报省级交通主管部门，作为不良记录纳入公路建设市场信用信息管理系统”。项目专用条款中未规定案涉工程质量不符合约定的违约金。

2.案涉工程于2018年2月28日开工，2018年12月17日竣工并由建设单位福堂水电有限公司、施工单位四川省金锟建筑工程有限公司、勘察单位四川省交通厅公路规划勘察设计院研究所、监理单位四川省俊成工程项目管理咨询有限公司作出了《竣工验收报告》该报告载明：“本工程已按设计文件要求及合同约定的工程内容已全部完成，经各方检查验收，认为：1.工程技术档案、施工管理资料、质量控制资料真实完整，符合要求。2.本工程能够按照国家有关设计、施工规范施工。施工质量满足国家有关验收规范要求。3.主要功能项目的抽查符合相关专业质量验收规范的规定。4.本工程施工中出现的问题已经整改完毕，无质量隐患，各种使用功能均能满足要求。5.本工程共分了3个分部，各分部质量评定为合格，观感质量评定为好。本工程质量验收合格。”该案涉工程于2018年12月17日由被告四川省金锟建筑工程有限公司移交给原告福堂水电有限公司，双方签署了《工程移交证书》《工程质量保修书》，约定案涉工程缺陷责任期自实际交工日起24个月，保修期自实际交工日起5年。案涉工程实际施工天数为235天（292天-57天顺延天数）。

3.原、被告对案涉工程质量存在争议，2020年9月，原、被告共同选定鉴定机构对案涉工程质量进行鉴定，2021年4月26日成都市建工质量检验测试站对案涉工程进行质量鉴定并作出《建设工程技术服务报告》（编号JD20210099）鉴定结论：“5.1道路路面根据现场检测结果，依据《公路工程质量检验评定标准》（第一册土建工程）（JTGF80/1-2017)3.2.5条、7.2.2条及附录H的规定，福堂水电站进场公路及休息园河堤工程道路非隧道段混凝土路面厚度合格率不满足规范要求；隧道混凝土路面厚度不合格。根据现场检测结果，福堂水电站进场公路及休息园河堤工程非隧道段混凝土路面抗压强度满足设计要求，部分所测道路路面混凝土抗压强度不满足设计要求。5.2河堤护坡根据现场检测结果，福堂水电站进场公路及休息园河堤工程河堤护坡局部存在破损、坍塌的现象，所测河堤护坡混凝土厚度不满足设计要求，所测河堤护坡混凝土强度满足设计要求。5.3隧道二衬根据现场检测结果，福堂水电站进场公路及休息园河堤工程二衬混凝土局部存在开裂现象；隧道衬砌净空尺寸满足规范要求；隧道二衬混凝土厚度满足规范要求；所测隧道二衬混凝土抗压强度满足设计要求；所测隧道二衬环向钢筋间距小于环向钢筋间距设计值，但不影响结构安全。5.4偏压挡墙根据现场检测结果，福堂水电站进场公路及休息园河堤工程所测位置偏压挡墙混凝土厚度不满足设计要求；所测偏压挡墙混凝土抗压强度满足设计要求。”该次鉴定费用616000.00元，由原告垫付。

4.2021年5月，原、被告共同委托四川省公路规划勘察设计研究院有限公司勘察设计二院出具案涉工程修复设计方案。2021年12月四川省公路规划勘察设计研究院有限公司勘察设计二院出具了《福堂水电站进场公路及休息园河堤工程缺陷修复设计》载明：“1概述根据福堂水电站进场公路及休息园河堤工程《建设工程技术服务报告》结论得知项目部分工程部位存在缺陷：（1）道路路面厚度不合格，非隧道段检测路面平均厚度约14ｃｍ,小于设计厚度22ｃｍ，隧道段检测路面平均厚度约15ｃｍ，小于设计厚度24ｃｍ，路面混凝土抗压强度满足设计要求；（2）河堤护坡局部存在破损、坍塌现象，所测护坡混凝土平均厚度约23ｃｍ，小于设计厚度50ｃｍ,所测护坡混凝土强度满足设计要求；（3）隧道洞口偏压挡墙混凝土厚度不满足设计要求，所测混凝土抗压强度满足设计要求。针对检测报告所提出的缺陷问题，建设单位及施工单位共同委托我司出具缺陷修复设计方案，加强既有工程的安全性。......3.2处治修复方案该方案主要根据既有工程现状基运营情况，采用工程处治措施进行修复，以达到原设计相关技术。（1）路面处治修复，结合公路运营情况，该公路交通量甚小，仅为进厂区工作人员的小车同行，因此，建议在既××水泥混凝土路面××沥青混凝土路面；（2）河堤出治修复，修复既有破损、坍塌部位护坡，为了加强河堤实体护坡的整体性，在既有的坡面上加铺双层钢筋网片及15ｃｍ厚Ｃ20混凝土，采用2米长连接钢筋与既有护坡连接，间距3.0×2.0米；（3）偏压挡墙处治修复，采用直径70＊4ｍｍ注浆钢花管对既有的挡墙及墙背填筑物进行加固，使其形成一个整体，提高抗滑移能力。”该处治修复方案工程投资估算价格为692804.00元，暂估修复工期为20天。

以上事实有当事人陈述，各方当事人身份信息、《福堂水电站进厂公路及休息园河堤工程建设施工合同》《工程移交证书》《工程质量保修书》《建设工程技术服务报告》《福堂水电站进场公路及休息园河堤工程缺陷修复设计》《银行转账凭证》，法庭调查等证据在案佐证。

本院认为，本案争议焦点，被告是否应当向原告支付案涉工程违约金。根据争议焦点本院作如下评判：

首先，本案原告所诉的被告违约事实发生在民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案应适用民法典实施前的法律及司法解释。其次，被告未按照与原告签订的《福堂水电站进厂公路及休息园河堤工程建设施工合同》全面履行义务，导致其所承包的案涉工程部分质量不符合约定。庭审中，原、被告对四川省公路规划勘察设计研究院有限公司出具的《缺陷修复设计》中的处置修复方案均无异议，且被告也同意按照该方案进行返修，故对原告要求被告按照《缺陷修复设计》中的处置修复方案对案涉工程进行返修的诉讼请求，本院予以支持。最后，关于被告是否应当向原告支付案涉工程违约金的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”之规定，原告主张被告应按合同第22.1.2（4）条及第11.5（3）条规定承担违约金。通过庭审查明，合同第11.5（3）条约定的是逾期交工违约金的承担，该违约金的计算方式是在项目专用合同条款中有明确约定。按照第22.1.2（4）条规定，质量不符约定的违约金也应在项目专用合同条款中明确约定，而项目专用合同条款中对此未有规定，即原、被告签订的《福堂水电站进厂公路及休息园河堤工程建设施工合同》对案涉工程质量不符合约定被告具体应承担的违约责任约定不明确，故对原告要求被告按照合同第11.5（3）条规定的计算方式来计算案涉工程违约金的主张，本院不予支持。本案原告主张的违约金实际是赔偿性违约金，赔偿性违约金应当与违约的损失结合，现被告已同意按照原告的诉请对案涉工程进行返修，返修即为被告承担的违约责任，被告的返修实际弥补了原告公司的损失。如被告返修后，原告还有其他损失的，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，原告可另案向被告主张。在被告返修措施尚未履行的情况下，原告便主张被告支付其违约金，其请求不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，本院不予支持。原告主张将返修工程的工期计入案涉工程总工期，从而计算被告应向原告承担的逾期交工违约金。但本案案涉工程已于2018年12月17日经建设方原告、承包方被告、勘察单位、监理单位验收作出了《竣工验收报告》，原告向被告签署了《工程移交证书》。原、被告对案涉工程质量的争议是发生在工程验收后，被告对工程质量不符合约定的返修是在《福堂水电站进厂公路及休息园河堤工程建设施工合同》期满后，被告返修承担的是违约责任，故返修的工期不应再计入原施工合同工期，重新计算案涉工程工期。如被告未按返修工期完工，给原告造成损失，原告可另行主张。原告诉称被告将案涉工程转包给第三人，应支付违约金，但原告并未举证证明第三人系案涉工程实际施工人，且合同中也未约定如将工程转包给第三人被告应承担的违约责任，故对原告认为被告将案涉工程转包给第三人被告应支付违约金的主张，本院不予支持。综上，对原告要求被告支付案涉工程违约金128万元的诉请，本院不予支持。

原、被告对案涉工程质量有争议,由双方共同选定的工程质量检测机构鉴定,所需鉴定费用应由责任方承担，故对原告要求被告承担鉴定费616000.00元的诉请，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告四川省金锟建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内完成对福堂水电站进厂公路及休息园河堤工程修复（按照四川省公路规划勘察设计研究院有限公司出具的《缺陷修复设计》中的处置修复方案进行）；

二、驳回原告四川福堂水电有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述判决第一项，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费16320.00元，由被告四川省金锟建筑工程有限公司负担（本判决生效后七日内向本院交纳），鉴定费616000.00元，由被告四川省金锟建筑工程有限公司负担（本判决生效后十日内向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。

审　判　长　　邓　勇

审　判　员　　蒲仕军

人民陪审员　　杨加辉

二〇二一年十二月二十三日

书　记　员　　彭梓玲