**、福建共荣建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏04民终262号

上诉人（原审原告）：**，男，1990年10月20日出生，汉族，住江苏省句容市。

委托诉讼代理人：毕苒，江苏镜见兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建共荣建筑装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县山霞镇赤湖工业区。

法定代表人：庄文三，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈伟亮，北京大成（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：林金鍄，1965年10月24日出生，汉族，住福建省安南市。

委托诉讼代理人：林锋（系林金鍄之子），汉族，住上海市嘉定区。

委托诉讼代理人：沈伟亮，北京大成（上海）律师事务所律师。

原审被告：常州金坛雅居乐房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市金坛区茅山旅游度假区林场路1号。

法定代表人：金鹤平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邱晓龙，男。

委托诉讼代理人：张伟伟，男。

原审第三人：南京创之艺节能材料有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道西宁社区西宁路6号。

法定代表人：张年胜，该公司执行董事。

上诉人**因与被上诉人福建共荣建筑装饰工程有限公司（以下简称共荣公司）、林金鍄、原审被告常州金坛雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）、原审第三人南京创之艺节能材料有限公司（以下简称创之艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持**的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由共荣公司、林金鍄承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。**在一审庭审时反复强调案涉项目工程中的大额材料款，均是由共荣公司直接支付给相应材料商，并非是共荣公司支付给**后，再由**向材料商支付。一审中，**与共荣公司均提交了案涉项目工程的开票明细，以反映案涉项目工程的已开票情况，该证据能够证明案涉项目工程的全部材料款发票均已开具。开票明细中有争议的2019年4月29日南昌芳仁建材有限公司的300万元发票，系共荣公司在缺少发票的情况下自行找到本案的创之艺公司，让创之艺公司帮忙找人代开。2019年7月8日，税务机关认定该发票异常，共荣公司遂联系创之艺公司的股东张三年，要求张三年将该问题发票“嫁祸”是**开具。对于此事实，**一审时提交了创之艺公司股东张三年与林金鍄的微信聊天记录，同时张三年作为创之艺公司的代理人，同样出庭陈述了该事实，基于此，南昌芳仁建材有限公司300万元发票异常无法抵扣的责任，不应由**承担，**已将全部材料发票提供给了共荣公司。一审法院对于该事实并未予以查明并认定。二、一审判决适用法律错误。根据合同法及民法典的相关法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，违背公序良俗的民事法律行为无效。本案中，共荣公司并不向**支付任何材料款，全部材料款均是由共荣公司直接支付给材料商，且全部材料款发票均已提供给了共荣公司，共荣公司要求**提供2994825.962元材料发票系利用其甲方强势地位，强行要求**答应不合理的要求，是故意给**索要工程款制造障碍，而**为了尽快解决农民工工资，不得已才签了字，该行为并非**真实意思表示。同时，共荣公司要求**开具2994825.962元材料发票的行为是在迫使**去虚开增值税发票，该行为违反我国刑法及行政法规的强制性规定，应属无效。一审法院仅仅依据**在项目最终结算书上签字，仅仅因为**该事实明知，就认为该约定系双方真实意思表示，并不违反法律规定，就驳回了**关于该款的诉讼请求，无事实和法律依据，该判决是在鼓励虚开发票犯罪行为，迫使**不得不走上违法犯罪的道路。综上，**与共荣公司于2019年12月1日签订的《茅山雅居乐C01、C02地块改建项目最终结算书》（以下简称《案涉最终结书》）中的第三条第三款非**真实意思表示、违反法律规定、违背公序良俗，应属无效，一审法院事实认定不清、适用法律错误，应当予以纠正，望贵院查明事实，依法支持**的各项上诉请求。

共荣公司和林金鍄共同辩称，**的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

雅居乐公司陈述意见称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。

创之艺公司未陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1.判决**与共荣公司、林金鍄于2019年12月1日签订的《茅山雅居乐C01、C02地块改建项目最终结书》（以下简称《案涉最终结书》）的第三条第（三）款无效；2.判决共荣公司、林金鍄给付**工程款344537.5元及利息（以3295448.5元为本金自2019年7月1日起计算至2019年8月19日按全国人民银行贷款利率计算，以3295448.5元为本金自2019年8月20日至2019年12月1日按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以344537.5元为本金自2019年12月1日起，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；3.判决雅居乐公司对欠款344537.5元及逾期利息承担连带清偿责任；4.判决共荣公司、林金鍄向**赔偿因违约给**造成的损失75万元（暂定）；5.本案诉讼费、保全费由共荣公司、林金鍄承担。

一审法院认定事实：2019年4月16日，雅居乐公司将涉案项目金坛茅山项目C01、C02地块改建工程发包给共荣公司，后共荣公司将涉案项目部分工程分包给创之艺公司，**对该工程进行了施工。2019年12月1日，共荣公司（甲方）与创之艺公司（乙方）签订了《案涉最终结书》1份，载明：甲、乙双方就茅山雅居乐C01、C02改建项目工程事宜，根据实际施工状况，经双方协商一致，达成本协议。一、甲、乙双方签订合同的总造价为1050万元，现乙方实际已完成工程量，经双方核对一致确认实际施工金额为885万元，剩余8栋楼40户乙方未施工，金额为165万元。二、甲方已付款给乙方的金额，双方确认一致为:已付款金额为4204994.50元，三套房产抵扣金额为3138523.88元（2019年12月2日和**办理过户手续），总计7343518.38元。三、甲、乙双方确认剩余工程款数额及支付方式如下:（一）剩余未支付金额为1506481.62元；（二）扣除应由乙方承担的检测费等相关费用及保证金后剩余金额为939042.42元（927524.42元＋11118元，甲方新增6户三次改建，乙方不应该承担质保金，质保金金额为11118元）；（三）乙方尚未提供给甲方的材料发票的票面金额为2994825.962元，甲方暂留344537.5元作为开票保证金，甲方收到乙方发票并完成相关税项抵扣后退还可抵扣金额的保证金，若乙方未提供甲方有权直接从开票保证金中扣除。（四）剩余款项594504.92元（939042.42元-344537.5元）于2020年1月10日前支付给**，剩余质保金5％为431382元（885万元×5％-11118元），质保两年期满后30天内以转账方式支付给**。四、甲方新增6户，日后质量问题与**无关，不承担6户质保金。五、甲方将抵扣房产过户到**名下后，**必须按比例支付给农民工。六、本协议书经甲乙双方签字或盖章后生效，本协议一式两份，双方各执一份为证，均为正本。落款处：甲方有甲方代表人“林金鍄”签字确认，乙方有乙方代表人“**”签字确认，落款日期“2019.12.1”。

一审另查明，2019年7月1日，创之艺公司与共荣公司就工程款抵扣购房款（句容项目7栋301房、7栋401房、7栋402房）达成一致，**及林金鍄在确认表上签字确认。

关于**诉请因共荣公司、林金鍄违约赔偿损失75万元，其提供茅山雅居乐C01、C02改建项目未施工40户材料、人工成本计算表复印件1份，用来证明未施工40户工程款为165万元，扣除材料、人工成本90万元，利润为75万元。共荣公司、林金鍄对此计算表的质证意见：该计算表系**自行制作，真实性、合法性、关联性均不予认可；**提供13份自2018年10月至2019年1月期间送货单、收据，用来证明**为承建40户房屋已支出的材料费损失。共荣公司、林金鍄对13份送货单、收据的质证意见：真实性无法认定；**提供19位书面证人证言1份，证明共荣公司违约，导致**无法进行最后40户的施工，造成**巨大损失。共荣公司、林金鍄对该证人证言的质证意见：不符合证据规则，真实性不予认可。

一审中，**陈述：**自2019年12月1日之后未向共荣公司提供《案涉最终结书》所涉发票；关于3295448.5元，是用1050万元乘以80%，减去共荣公司在2019年6月30日前支付的5104551.5元，即1050万元×80%-5104551.5元，得出3295448.5元。共荣公司陈述：案涉工程验收时间为2020年3月6日。

一审法院认为，本案争议焦点：一、**是否为本案适格主体？二、《案涉最终结书》第三条第（三）款是否无效？关于第一个争议焦点：本案中，共荣公司将其承包的案涉工程分包给创之艺公司，系**投入资金、人工、材料等对案涉工程进行施工并结算工程款，可以得出，**与创之艺公司之间存在挂靠关系。被挂靠人创之艺公司是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人**是合同的实际履行主体，是实际施工人。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑工程企业的的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人，故**有权提起诉讼，是本案的适格主体。关于第二个争议焦点：本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工使用，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已由**施工完毕并交付使用，**可以参照合同约定主张工程款，共荣公司理应按照合同约定支付工程款，开具发票并非收款方主要的合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行义务，有约定，从其约定。本案中，根据创之艺公司与共荣公司约定的《案涉最终结书》第三条第（三）款内容可知，双方明确约定共荣公司暂留344537.5元作为开票保证金，待第三人创之艺公司开具发票，交付给共荣公司，该公司完成相关税项抵扣后方可退还开票保证金。该约定是双方真实意思的表示，并不违反法律规定，且**对该约定内容是明知的，故**诉请确认《案涉最终结书》第三条第（三）款无效的主张，无事实和法律依据，一审不予支持。现**自2019年12月1日之后未向共荣公司提供《案涉最终结书》所涉发票，故其诉请支付工程款344537.5及利息的主张，付款条件不成就，一审不予支持。关于**诉请以3295448.5元为本金自2019年7月1日起至2019年12月1日利息。根据创之艺公司与共荣公司签订的《案涉最终结书》第一条、第二条内容可知，双方于2019年12月1日确认实际施工总额为885万元，已付款金额7343518.38元（4204994.50元+3套房产抵扣款3138523.88元），而其主张的工程款3295448.5元是按合同约定总额1050万元计算的结果，所陈述的共荣公司支付的工程款5104551.5元与《案涉最终结书》双方确认的已付款金额4204994.50元不一致，且**诉请的3295448.5元中也未扣除双方于2019年7月1日确认的3套房产抵扣款，因此，**的该项诉请，无事实依据，一审不予支持。**诉请雅居乐公司对欠款344537.5元及利息承担连带清偿责任的主张，无事实依据，一审不予支持。关于**诉请赔偿经济损失75万元。该诉请中的经济损失是指可得利益损失，而可得利益损失指合同中的守约方因对方的违约行为而受到的逾期纯利润的损失，具有一定的确定性，即只要合同如期履行，该利益有可能被当事人获得。守约方主张违约方构成违约，应当承担支付可得利益损失的违约责任，守约方应当承担举证责任。若守约方的主张没有事实依据和合同依据，也无法提出可得利益损失的计算标准的，将承担不利的法律后果。本案中，首先，2019年12月1日签订《案涉最终结书》时，双方对未施工户数40户、金额165万元进行了确认，对共荣公司是否违约、是否应赔偿**损失未作合同约定；其次，对于**提交的证人证言，该份证人证言仅有19人签名，无法核实其身份，19位证人均未出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，不足以证明共荣公司违约。再次，**提交的未施工40户材料、人工成本计算表系其单方制作，真实性无法认定。最后，**提交的13份送货单、收据，时间发生在2018年10月至2019年1月期间，与**诉称的40户工程开工时间即2019年11月初不相关联，故**提交的13份送货单、收据不足以证明所涉材料是未施工40户工程施工所使用。**也未提供证据证明未施工40户工程款165万元与可得利益损失75万元之间具有何种因果关系及具体计算标准的事实。综上，**应承担举证不能的法律后果，对其诉请损失75万元的主张，一审不予支持。判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费14651元，保全费5000元，合计19451元，由**负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。

二审查明，关于在《施工合同》中涉案工程所使用的材料约定由谁采购，**、共荣公司、林金鍄均认可是由创之艺公司采购的。

本院认为：**自称经创之艺公司法定代表人的介绍分包案涉工程，其后共荣公司与创之艺公司签订《施工合同》时，**也经手参与签订；工程完工后，**又以创之艺公司的名义与共荣公司进行结算，故上述行为系**借创之艺公司的名义进行施工，相关合同及协议的权利义务均由**承受。《施工合同》中约定，承包性质为大包，即包人工、包机械、包材料等，所涉施工材料均由承包人采购，故双方在《案涉最终结书》中约定由创之艺公司提供材料发票符合施工实际情况，**认为该约定系共荣公司提出的强制要求，因无事实依据，本院不予采信。鉴于**未能举证证明已按《案涉最终结书》的约定向共荣公司提供相关发票，故其要求共荣公司支付344537.5元开票保证金的条件未成就，一审判决驳回**的诉讼请求并无不当。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6548元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢文忠

审 判 员　王　莹

审 判 员　袁海燕

二〇二二年四月八日

法官助理　潘　军

书 记 员　邹　静