原告铁岭市力创路桥工程有限公司与被告铁岭市华银建筑工程有限公司案外人执行异议纠纷一案一审民事判决书

铁岭市银州区人民法院

民事判决书

（2016）辽1202民初862号

原告：铁岭市力创路桥工程有限公司，住所地铁岭市银州区银州路15号全球通大厦13层，组织机构代码证号：56758962-9。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托代理人：曲贵州、***，系铁岭市途安交通法律服务所法律工作者。

被告：铁岭市华银建筑工程有限公司，住所地铁岭市银州区铁西街十八委。

法定代表人：***。

原告铁岭市力创路桥工程有限公司与被告铁岭市华银建筑工程有限公司***执行异议纠纷一案，本院于2016年4月20日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年12月6日公开开庭进行了审理，原告铁岭市力创路桥工程有限公司委托代理人曲贵州、***到庭参加诉讼。被告铁岭市华银建筑工程有限公司经本院依法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。

原告铁岭市力创路桥工程有限公司诉称：2013年8月15日，辽宁省高级人民法院作出（2013）辽审二民再字第5号民事判决书，该判决确认铁岭市民办广育中学，铁岭市保健技术学校应返还铁岭市华银建筑工程有限公司质量保证金50万元及给付停工损失195350元。判决生效后，铁岭市中级人民法院指定银州区法院执行，执行过程中铁岭市中级人民法院将担保人（原告）的土地使用权查封。2014年12月22日原告向法院出具保证书，要求对法院查封的土地使用权解除查封，保证办理完土地使用权后，可将执行款存到法院，2015年1月22日，被执行人将71万元存款单交到执行法院，法院出具了0081322号专用收款收据，2015年1月26日执行法院作出了（2013）铁银执字第00636-1号执行裁定书，解除对该土地的查封，至此，原告的担保责任在原执行案件的被执行人自动履行判决书规定义务的情况下解除。但执行法院在没有将***转为被执行人的情况下，于2015年11月16日再次将***的土地查封，并冻结***营业账户，强行扣划账户存款354500.00元，此执行行为程序存在严重瑕疵，无端处分***财产明显不当，同时严重侵害了***的合法权益。综上，原告诉至法院，请求判决：一、撤销铁岭市银州区人民法院（2016）辽1202执异字第3号执行裁定书；二、停止对***土地使用权的查封；停止对***账户的查封，并将扣划款返还***；三、诉讼费用由被告承担。

对原告举示证据的审核认定：

1、（2016）辽1202执异字第3号执行裁定书（证明对该裁定书提出的异议）。

2、营业执照、工商信息（证明本案是2013年立案执行，2009年后本案申请人未参加工商年审企业不存在了）。

3、税收征管档案（证明该申请人2012年就已经注销了税务登记及养老保险缴费登记，同时证明企业不存在了）。

4、专用收款收据（证明民办学校已经交纳了71万元）

5、***保证书（证明***是有条件的担保）。

被告铁岭市华银建筑工程有限公司未出庭、未答辩，未向法庭提交证据。

根据采信的证据、本院核实证据及当事人陈述，本院查明如下事实：铁岭市华银建筑工程有限公司诉铁岭市民办广育中学、铁岭市保健技术学校建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市中级人民法院于2011年7月21日作出（2010）铁民一初字第00004号民事判决书，该案被告不服提出上诉，辽宁省高级人民法院于2013年8月15日作出（2013）辽审二民再字第3号民事判决书，该判决已经发生法律效力。权利人铁岭市华银建筑工程有限公司于2013年10月9日向铁岭市中级人民法院申请执行，铁岭市中级人民法院于2013年10月18日立案执行，并于当日作出（2013）铁执字第00074号裁定书：查封被执行人铁岭市民办广育中学国有土地使用权33亩（位于铁岭市银州区龙山乡东辽海村），2013年11月18日铁岭市中级人民法院又作出（2013）年铁执字第00074-1号执行裁定书指定铁岭市银州区法院执行。本院于2013年11月26日立案执行，并于2014年2月25日向被执行人铁岭市民办广育中学、铁岭市保健技术学校发出执行通知书，责令被执行人于2014年2月28日前履行还款义务，即返还申请执行人质量保证金50万元及给付停工损失159350元。2014年5月26日因被执行人铁岭市民办广育中学、铁岭市保健技术学校暂无可供执行财产，申请执行人同意终结此次执行程序，本院作出（2013）铁银执字第00636号执行裁定书：终结辽宁省高级人民法院（2013）辽审二民再字第3号民事判决书的此次执行程序。2014年12月22日，铁岭市力创路桥工程有限公司向本院出具保证书，要求对法院查封被执行人的土地使用权办理土地使用证，名称为铁岭市力创路桥工程有限公司，保证办理完土地使用权证，可将执行款存到本院，否则本院可继续查封该公司土地。被执行人的法定代表人**同时出具了上述内容相同的保证书，并明确：“我作为铁岭市力创路桥工程有限公司法定代表人，我保证办理完土地使用证后，将上述执行款存到法院，否则本人愿意承担法律责任”。2015年1月22日，本院收到被执行人铁岭市民办广育中学提交的其法定代表人**个人名下的两张铁岭县农村信用社联合农贸分社储蓄存款单（金额共计71万元），并出具了0081322号专用收款收据。同时，***本院出具承诺书，承诺：“铁岭市民办广育中学应付执行款66万元及利息48000元，承诺人**以71万元现金存单交付执行局作为执行款，待铁岭市民办广育中学诉铁岭市华银建筑工程有限公司建筑施工合同纠纷案件判决生效后，按判决书规定铁岭市民办广育中学所承担的责任，多退少补承担相应的执行款额”。同日，本院（2014）铁银民一初字第00604号民事裁定书以该案原告提出财产保全申请，并提供担保为由，查封了铁岭市华银建筑工程有限公司在本院执行局的执行款71万元，查封期间为半年。本院执行局遂于2015年1月26日作出（2013）铁银执字第00636-1号民事裁定书，以“二被执行人法定代表人***本院交付执行款71万元（定期存单两张），已主动履行生效法律文书确定的义务”为由，解除被执行人铁岭市民办广育中学国有土地使用权约33亩的查封，同时又作出（2013）铁银执字第00636-2号民事裁定书，以“该款已经因申请执行人与二被执行人在本院另一诉讼案件的审理期间，由二被执行人申请财产保全，本院以（2014）铁银民一初字第00604号民事裁定书对该笔执行款予以查封，该款不能提取交付申请执行人”为由，冻结被执行人法定代表人**名下在铁岭县农村信用社联合农贸分社的两张储蓄存款单（账号506011010200658558、506011010200675625）上的存款71万元，冻结期限为6个月。2015年7月27日，铁岭市经济开发区审判庭因***诉**民间借贷纠纷一案根据***诉前保全申请作出（2015）铁开立保字第00037号民事裁定书，冻结**在铁岭县农村信用社联合农贸分社的两张储蓄存款单（账号506011010200658558、506011010200675625，金额共计71万元）。2015年8月10日，铁岭市经济开发区审判庭立案受理该民间借贷纠纷一案，***与***四日后达成调解协议，**承认其于2015年1月10日向***的借款71万属实，并表明“因银行卡被法院查封，我申请法院解除查封，就将欠款一次性全部偿还给原告”，铁岭市经济开发区审判庭根据调解协议作出（2015）铁开民二初字第00079号民事调解书：被告**于2015年8月17日前偿还原告***借款71万元，原告放弃利息的追偿权。同月18日铁岭市经济开发区审判庭又作出（2015）铁开执字第37号民事裁定书：扣划被执行人**在铁岭县农村信用社联合农贸分社（账号506011010200658558、506011010200675625）的存款71万元，并于扣划三日后将执行款给付***。2015年11月2日，因本院（2014）铁银民一初字第00604号案件驳回原告铁岭市民办广育中学、铁岭市保健技术学校的起诉，二原告上诉后，铁岭市中级人民法院于2015年9月15日作出（2015）铁民一终字第00382号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。本院以（2014）铁银民一初字第00604-1号民事裁定书裁定：解除被告铁岭市华银建筑工程有限公司在本院执行局执行款71万元的查封。本院遂于2015年11月16日作出（2015）铁银执恢字第00008号执行裁定书：查封被执行人的担保人铁岭市力创路桥工程有限公司名下坐落于铁岭市银州区龙山乡东辽海村国有土地使用权，土地使用面积23460平方米的权籍，查封期限三年。次日发布（2015）铁银执恢字第00008-1号查封公告。2015年12月2日，本院依据（2015）铁银执恢字第00008号民事裁定书冻结被执行人铁岭市民办广育中学担保人铁岭市力创路桥工程有限公司在工商银行龙兴支行071200240924809290932账户上的存款73万元，次日在该账户中扣划354500元。铁岭市力创路桥工程有限公司提出***执行异议，要求解除对土地及账户的查封，本院受理后认为被执行人虽是向法院提交了储蓄存单，而且已被法院冻结，但提交的存单在冻结届满后被铁岭市开发区法庭扣划给付另案申请执行人***，故被执行人的抵押性质没有实现，被执行人没有实际履行，***的执行担保不能免责。为此，被执行人或者担保人的财产在暂缓执行期间有转移、损毁等行为，法院可以恢复强制执行，并无需经过诉讼程序就可以直接执行保证人的财产，故本案的执行程序及执行措施与法有据，并无不当，于2016年2月1日以（2016）辽1202执异字第3号执行裁定书：驳回***铁岭市力创路桥工程有限公司的执行异议。铁岭市力创路桥工程有限公司对裁定不服，于2016年4月20日在本院提起***执行异议之诉，本院立案受理。另查明，原告铁岭市力创路桥工程有限公司于2015年8月12日将公司法定代表人由**变更为***。

本院认为：本案原告在权利人铁岭市华银建筑工程有限公司与被执行人铁岭市民办广育中学、铁岭市保健技术学校执行案件中所做的保证合法有效，原告为了将被执行人铁岭市民办广育中学土地使用权办理到自己名下，保证“办理完土地使用权证，可将执行款存到法院，否则法院可继续查封该公司土地”，可看出该保证实质是对被执行人整个债务的担保，而且因对保证方式约定不明确，原告应按照连带责任保证方式承担保证责任，即在被执行人不履行生效裁判所确定的债务时，由原告作为保证人按照约定履行债务或者承担责任，该担保性质由**以原告公司的法定代表人身份出具的保证书加以明确。被执行人铁岭市民办广育中学虽然在执行期间向本院执行局交付了71万元的存单，但因其已在另案诉讼中对该被执行款项申请保全而将该存单在所存储银行直接冻结，并未交付至法院，更未给付权利人，本院所出具的专用收款收据虽标明收款项目为“执行款”，但也仅是表明在此阶段暂时保管该笔存款，不意味着执行终结。当时被执行人铁岭市民办广育中学的法定代表人**也承诺在另一以权利人和被执行人为当事人的案件生效后再执行该案，也能证明其并未将该存单视为已经履行了债务。而在另一案件生效前，**在铁岭市经济开发区审判庭与***的民间借贷纠纷案件中，主动交代这两笔存单所在银行，并同意以存单中的71万元存款偿还***债务的行为已经表明其放弃以该笔存款作为本院执行案件执行款的真实意思。在其后铁岭市经济开发区审判庭扣划走该存款后，被执行人无法继续履行其所负的债务，作为担保人的原告铁岭市力创路桥工程有限公司当然应当承担其保证责任，本院恢复执行后查封该公司土地并冻结其账户下款项的行为与法有据，扣划其存款的行为合法有效，应予支持。故应当驳回原告诉讼请求，维持原执行裁定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）、第一百四十四条（被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决）、第二百二十七条（执行过程中，***对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。***、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼）、第二百三十一条（在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产）、《中华人民共和国担保法》第六条（本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为）、第十七条第一款、第二款（当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任）、第十八条（当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任）、第十九条（当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任）、第二十一条（保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任）、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条（被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人）、最高人民法院关于适应《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条（***或者申请执行人提起执行异议之诉的，***应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任）、第三百一十二条第一款第二项[对***提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）***就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求]、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果）的规定，判决如下：

驳回原告诉讼请求。

案件受理费10900元（原告缓交），由原告铁岭力创路桥工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（民一庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。

上诉人在递交上诉状次日起七日内交纳上诉费（汇至中国农业银行铁岭河畔支行“铁岭市财政局非税收入财政专户”，账号06794101049200005，并注明汇款用途为“046001铁岭市中级人民法院诉讼费”），逾期交纳，按撤回上诉处理。

审判长刘琳

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年三月二十三日

书记员庞龙