湖北艺鸣新材料有限责任公司、湖***建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂09民终1108号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北艺鸣新材料有限责任公司。住所地：湖北省孝感市孝昌县开发区城南工业园。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北多能律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖***建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝昌县城区汇通大道延伸线以南(***)。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北正堂律师事务所律师。 上诉人湖北艺鸣新材料有限责任公司（下称艺鸣公司）、上诉人湖***建筑工程有限公司（下称祥旭公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院(2022)鄂0921民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 艺鸣公司上诉请求：维持原判第一、二、四项，撤销原判第三项，改判祥旭公司向艺鸣公司支付违约金83445.57元；一审、二审诉讼费用***公司承担。事实与理由：祥旭公司拒绝开工施工的原因是要求艺鸣公司在合同约定之外增加费用，艺鸣公司不同意，而非双方因设计所依据的标高发生争议，一审查明该部分事实有误，导致适用法律错误。此外，在本诉中，祥旭公司在一审答辩的理由是未办理施工许可和艺鸣公司未按合同约定支付18万元，祥旭公司要求增加费用也是不合理的，没有作为抗辩意见提出。综上，在本诉中，祥旭公司因要求增加费用不成直至合同约定工期届满也没有进行施工，严重违约，导致祥旭公司合同目的不能实现，应予解除合同，祥旭公司对合同的解除没有任何过错，一审法院认定双方当事人均有过错没有事实和法律依据，适用法律错误。艺鸣公司项目属于孝昌县招商引资项目，且为重点工程，因祥旭公司原因导致迟迟未能开工投产，已造成重大损失，祥旭公司更应当承担违约责任。 祥旭公司辩称，原审判决艺鸣公司有过错导致合同解除正确，祥旭公司有证据证明案涉合同解除的过错在***公司，故原审判决祥旭公司不承担违约责任是正确的，应予以维持。 祥旭公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判祥旭公司不返还艺鸣公司18万元；2、撤销原判第四项，改判祥旭公司向艺鸣公司支付违约金83445.57元；3、本案一审、二审的诉讼费用由艺鸣公司承担。事实与理由：一、原审判决认定艺鸣公司支付的18万元性质错误，该18万元系祥旭公司根据《保障农民工工资支付条例》规定要求艺鸣公司支付的农民工工资，祥旭公司不应返还l8万元。二、导致涉案施工合同解除的责任在艺鸣公司方，祥旭公司没有过错，艺鸣公司应当承担违约责任。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，艺鸣公司为建设单位，其应当办理施工许可证的法定义务，而艺鸣公司一直不办理施工许可证，导致涉案施工合同无法履行而被解除，其应当承担合同解除的违约责任。原审认定《中华人民共和国建筑法》第七条属于行政许可**也与法律规定不符。 艺鸣公司辩称，预付款18万元，一审已经查明，并且做出正确认定，从金额和合同约定付款时间均可以认定18万元系厂房建设合同约定的预付款，围墙工程款付款条件至今未成就。2、祥旭公司在上诉状称的施工许可证问题，一审认定说理清晰，赞同一审法院意见。 艺鸣公司向一审法院起诉请求：1.解除艺鸣公司与祥旭公司于2022年1月19日签订的《建设工程施工合同》；2.判令祥旭公司返还艺鸣公司已支付的工程款18万元；3.判令祥旭公司向艺鸣公司支付违约金83445.57元；4.诉讼费用***公司承担。 祥旭公司向一审法院反诉请求：1.判令艺鸣公司支付祥旭公司违约金83445.57元；2.诉讼费用由艺鸣公司承担。 一审法院认定事实：2021年4月9日，艺鸣公司经招商引资在孝昌县注册成立，并摘得孝昌县开发区城南工业园面积16666.50平方米的工业用地使用权，对“湖北艺鸣新材料塑胶跑道材料生产项目”投资，该项目为孝昌县2022年一季度重点项目。2022年1月19日，艺鸣公司与祥旭公司签订《建设工程施工合同》。主要内容为：“艺鸣公司将上述项目中的2号厂房的建设工程发包给祥旭公司承建；2号厂房面积为4279.26平方米；工程承包范围为厂房基础、钢结构、地面工程（按图纸施工）；承包方式为施工总承包，包工包料等；合同价款为包干总价（含税9%）2781519元；工期90天,开工日期2022年2月18日；竣工日期2022年5月18日。***工期顺延。如自身原因导致的工程延期按5000元/天罚款，如提前完成发包方需向承包方奖励。合同约定艺鸣公司预付款的支付比例或金额，合同签订后按钢结构总金额的百分之十支付做为钢结构材料的备料款18万元，其余款项按进度支付，祥旭公司指派***为现场负责人。合同约定违约责任为任何一方违约，按照合同总价3%向守约方承担违约责任，双方另有约定除外。”2022年1月23日、2022年1月29日，***（艺鸣公司法定代表人**之夫）先后通过手机银行向***账户支付了10万元和8万元，共计18万元。 另，1.2021年10月20日和12月20日，艺鸣公司先后取得上述建筑项目的《建设用地规划许可证》《建筑工程规划许可证》；艺鸣公司至今未办理涉案合同《施工许可证》，祥旭公司也未依法提交《开工报告》； 2.2021年12月，上述2号厂房前期园区内二次土地平整工作分别***公司、***承包完工；2022年2月21日，**与***在施工现场因增加费用问题发生争议即：涉案厂房设计所依据的标高（祥旭公司认为涉案合同厂房依据第一次填土标高设计，应增加铲车费；艺鸣公司认为合同厂房依第二次填土标高设计，且祥旭公司是明知不应该加收费用）发生争议，以致涉案工程至今未实际开工； 3.2021年11月6日，艺鸣公司与祥旭公司签订《围墙工程承包合同》。主要内容为：“艺鸣公司将上述工程所在地的围墙以包工包料的方式发包给祥旭公司承做；结算方式，具体结算以实际完成工程量为准（现场测量长度）；付款方式，围墙整体完工后7个工作日内将工程款全部结清；工期2个月。2021年11月6日至2022年1月6日。***延。”围墙基本建成后，双方因围墙质量等发生争议。2022年10月8日，艺鸣公司诉至法院，该案正在审理中。围墙工程既未竣工验收，双方也未办理结算。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。艺鸣公司与祥旭公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意示的表示，未违反法律强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。合同签订并生效后，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。对祥旭公司辩称第1点辩称意见。经查，开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。合同中约定的为计划开工日期即2022年2月18日。本案中，双方为厂房设计所依据的标高发生争议后导致涉案工程至今未实际开工。期间，艺鸣公司未依法办理涉案合同《施工许可证》，祥旭公司也未依法提交《开工报告》，导致涉案工程至今未开工。《施工许可证》制度属于《中华人民共和国建筑法》对于开工的程序规定，属行政许可的**，建设单位艺鸣公司是否取得《施工许可证》与实际开工之间并无直接联系，是否取得《施工许可证》并不影响实际开工。可见，艺鸣公司与祥旭公司的主要矛盾系因厂房设计所依据的标高发生争议而导致涉案工程至今未实际开工。对祥旭公司的第1点相关辩称意见，一审法院依法不予采纳。对祥旭公司第2点辩称意见。经查，首先，从时间和预付款数额上看，艺鸣公司给付的18万元与涉案合同中双方约定的支付预付款时间和18万元金额相符；其次，从法律规定看，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十条的规定，对数个相同种类的抵偿顺序为：约定抵充优先，指定抵充次之，最后才是法定抵充。本案中，涉案18万元款项的用途双方没有明确约定，该款不适用约定抵充。艺鸣公司在支付该18万元时也未指定该款是厂房预付款还是围墙工程款，该款也不适用指定抵充。因此，该18万元应依法适用法定抵充。在适用法定抵充时，几项债务中有履行期限届至的债务的，优先履行已到期的债务。本案中，涉案合同约定的厂房预付款18万元已到期；而《围墙工程承包合同》约定付款时间为，围墙整体完工后7个工作日内将工程款全部结清。因围墙工程至今既未竣工验收，双方也未办理结算。因此，围墙工程款付款条件未成就。综上，涉案18万元应认定为厂房工程合同中的预付款。对祥旭公司的该点辩称意见，一审法院依法不予采纳。结合本案实际情况，涉案合同因厂房设计所依据的标高发生争议而导致涉案工程至今未实际开工，不能实现合同目的，双方协商未果，依法应予解除。对艺鸣公司请求解除双方于2022年1月19日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。合同解除后，祥旭公司理应返还艺鸣公司已付款18万元。对艺鸣公司要求祥旭公司返还工程预付款18万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。本案中，导致涉案厂房未实际动工的原因双方当事人均有过错，应当各自承担相应的责任。对艺鸣公司***公司要求对方承担违约金83445.57元的诉讼请求，一审法院依法均不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国民法典》第五百六十条，第五百六十三条第一款第四项、第五百六十五条，第五百九十二条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力若干规定》第一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条的规定，判决：一、确认湖北艺鸣新材料有限责任公司解除合同的行为有效，湖北艺鸣新材料有限责任公司与湖***建筑工程有限公司于2022年1月19日签订的《建设工程施工合同》已于2022年7月1日解除；二、湖***建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还湖北艺鸣新材料有限责任公司预付款18万元；三、驳回湖北艺鸣新材料有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回湖***建筑工程有限公司的反诉请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5252元，由湖北艺鸣新材料有限责任公司负担1352元；湖***建筑工程有限公司负担3900元。反诉费减半收取计943******建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，祥旭公司提交如下证据： 证据一、微信聊天记录三张，拟证明案涉合同未施工导致解除的责任在***公司； 证据二、人工工资及材料款收条，转账记录，拟证***公司支付的18万元系围墙工程的工程款，并非案涉厂房工程预付款； 证据三、工程情况说明，拟证明案涉厂房工程未能施工原因，以及艺鸣公司在围墙工程已整体完工后***公司多次催要后支付了部分围墙工程款； 证据四、证人证言，拟证明案涉厂房工程合同解除责任在艺鸣公司。 艺鸣公司质证认为，对证据一的真实性不予认可，截图是2月20日，如果是2023年之前的年份，截图会显示，如果是2023年的时间，截图不会显示年份。该证据形成时间在一审开庭之前，祥旭公司应该在一审提出。该证据不能达到证明目的，即便微信聊天记录是2022年，应当结合艺鸣公司的相关证据综合认定，2022年2月艺鸣公司***公司因为祥旭公司要求增加费用不能达成一致在孝昌招商机构协调下仍不能达成一致意见的情况下祥旭公司不施工，艺鸣公司作出相应的表态合情、合理、合法，不能认定为艺鸣公司拒绝祥旭公司进行施工。对证据二的质证意见同证据一，都是围墙有关费用，应当***公司支付，和本案无关。对证据三的证人没有到庭，无法对其进行质询，且证言内容和一审查明事实有出入，应不予采信。证据四出庭的证人证言对证人身份不予认可，合同约定和一审查明均认为现场负责人是***，***称自己是现场负责人和事实不符；在艺鸣公司***公司一审中的陈述以及孝昌招商引资机构协调中从未提到2号厂房因未办理施工许可证而被当地建设局责令停工的情形，事实上2号厂房筹建从未被责令停工。 本院认为，艺鸣公司未依法办理涉案合同《施工许可证》，祥旭公司也未依法提交《开工报告》，导致涉案工程至今未开工，双方当事人均有过错，故对证据一、证据四的证明目的不予采信。证据二与涉案厂房无关联性，故不予采信。因证据三系证人证言，证人未到庭接受质询，不能确认其真实性，故不予采信。 艺鸣公司未提交新证据。 经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，艺鸣公司与祥旭公司于2022年1月19日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意示的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉合同约定：“……合同签订后按钢结构总金额的百分之十支付做为钢结构材料的备料款18万元，其余款项按进度支付，祥旭公司指派***为现场负责人……”根据本案查明事实，***（艺鸣公司法定代表人**之夫）于分别2022年1月23日、2022年1月29日通过手机银行向***账户支付了10万元和8万元，共计18万元，艺鸣公司给付的18万元与涉案合同中约定的支付预付款时间和18万元金额相符，且祥旭公司没有证据证明其支付的案涉18万元时系农民工工资，故一审认定该18万元为案涉厂房工程合同中的预付款并无不当。祥旭公司要求改判其不返还艺鸣公司18万元的上诉请求及关于“原审判决认定艺鸣公司支付的18万元性质错误，该18万元系祥旭公司根据《保障农民工工资支付条例》规定要求艺鸣公司支付的农民工工资，祥旭公司不应返还l8万元”的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。案涉合同签订后，艺鸣公司未依法办理涉案合同《施工许可证》，祥旭公司也未依法提交《开工报告》，导致涉案工程至今未开工，艺鸣公司与祥旭公司均有过错，应当各自承担相应的责任，故艺鸣公司与祥旭公司要求对方承担违约金83445.57元的上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。 综上所述，湖北艺鸣新材料有限责任公司与湖***建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1887元，由湖北艺鸣新材料有限责任公司负担943.5元，湖***建筑工程有限公司负担943.5元。 本判决为终审判决。 审判长　陈　伟 审判员　鲁　萍 审判员　*** 二〇二三年六月十六日 书记员　**弯