福建冠星装饰工程有限公司、何海平合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽01民终3408号

上诉人（原审原告）：福建冠星装饰工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区福马路161号福百祥壹玖伍捌文化创意园1号楼三层1-301#。

法定代表人：蓝官仁，总经理。

委托诉讼代理人：王晓程，公司员工。

委托诉讼代理人：陈锴、陈小青，福建闽天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年9月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区，

委托诉讼代理人：吴亚娟、王祥霖，福建名仕律师事务所律师。

上诉人福建冠星装饰工程有限公司（以下简称”冠星公司”）、上诉人***因合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

冠星公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持冠星公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、本案借条项下垫款真实发生，合法有效，***在支付802万元工程款后四个月另行向冠星公司出具《借条》，显然是双方明确知悉已支付工程款不足以涵盖该款项而另行出具的。现因***拒绝对账并拒不提交案涉工程原始凭证原件致使部分垫款事实无法查清，应认定该笔垫款为已支付工程款外产生，***应承担支付义务。2、依据冠星公司与崔心清签订的《施工款项先行垫付协议》和《确认书》足以认定冠星公司已向崔心清足额垫付诉争工程的劳务费，该垫款发生在***出具《借条》之后，且因***原因无法结算，应认定***需支付该劳务费，一审法院系事实认定不清。3、冠星公司为证明垫付、借支工程款金额已向一审法院提供案涉工程财务汇总表包含的所有会计凭证复印件，并提交能证明原始凭证在***处的《收条》，上述证据足以证明冠星公司垫付了工程款。一审法院认为该证据未经***确认且双方无法达成一致意见，依据不足，系举证责任分配错误。

***辩称：冠星公司的上诉无理，应予驳回。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回冠星公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由冠星公司承担。事实和理由：1、一审将讼争《联营协议书》的性质认定为建设工程施工转包合同是错误的。2、《联营协议书》无效，则协议第四条关于保底盈利35万元的约定亦无效，冠星公司无权主张保底盈利。3、冠星公司在合作过程中存在重大违约致使项目亏损，造成***重大损失，一审判令***支付利润款缺乏依据。

冠星公司辩称：案涉合同是建设工程转包合同，***应支付与工程盈亏结果无关的固定收益。

冠星公司向一审法院起诉请求：1.***向冠星公司返还垫付的工程款447697.4元，并支付逾期利息45326元（按人民银行同期同类贷款基准利率四倍从2015年2月1日起暂计至2015年8月20日；此后的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计至欠款还清之日）；2.***按照《联营协议书》第四条的约定，向冠星公司支付装修项目最低保底盈利350000元；3.***向冠星公司偿还家具借款本金150000元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际还款之日）；4.***向冠星公司支付承担的备用金28324.2元；5.***向冠星公司归还借支的27000元；6.***向冠星公司支付冠星公司为金木棉夜总会水疗中心装修项目垫付的劳务费用347000元；7.***返还全部工程施工及结算材料；8.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2015年4月11日，冠星公司（甲方）与***（乙方）签订一份《联营协议书》，约定就金木棉夜总会水疗中心装修项目签订联营施工条款，具体为乙方承接该项业务，由甲方负责施工并保证工程质量；甲方对本项目工程负责具体的施工，在施工过程中不垫付工程中发生的所有费用；甲乙双方按以下比例分配利润：甲方占利润的40%，乙方占利润的60%；另双方约定甲方盈利700000元，最低保底盈利350000元等等。同日，***向冠星公司出具一份证明，证明老挝金木棉项目高龙文备用金预支935000元，报销冲抵891675.8元，剩余43324.2元，扣减三个月工资共15000元，剩余备用金28324.2元由***承担。2015年6月19日，***向冠星公司法定代表人蓝官仁出具一份借条，表明其向蓝官仁借老挝家具款150000元。2015年8月20日，***向冠星公司出具一份收条，证实接收福建闽森家具有限公司及后期补货清单的原件、家具清单壹份、项目总设计图壹套、营业执照复印件壹份、组织机构代码证复印件壹份、法人身份证复印件壹份及银行转账凭证贰份，并确认原始凭证已全部交接给高龙文。经双方确认，***共向冠星公司支付款项8020000元，现诉争项目业主已实际使用。

一审中，双方两次就工程款进行对账结算，却无法达成一致意见。

一审法院认为：联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。而本案***系个人，并不具备联营的主体资格。双方所签订的《联营协议书》，名义上为联营协议，但内容表明，***承接老挝金木棉夜总会水疗中心装修项目，由冠星公司负责具体施工并保证工程质量，在施工过程中不垫付工程中发生的所有费用。据此，应确认双方签订的《联营协议书》性质是建设工程转包合同。根据《建筑安装工程承包合同条例》规定，***系个人并不具备承接该项工程资质，故其与冠星公司签订性质为建设工程转包合同的《联营协议书》应确认为无效。然本案建设工程实际由冠星公司施工，现该工程且业已交付业主使用，冠星公司在施工过程中付出了大量的时间和劳力，故冠星公司诉请要求***支付按照《联营协议书》约定的保底盈利所得350000元，合情合理，予以支持。冠星公司请求***返还其垫付的工程款447697.4元及借支的27000元，仅提供单方制作的表格，未经***确认，且一审组织双方对账结算亦无法达成一致意见，故冠星公司该部分诉请，依据不足，不予支持；冠星公司请求***支付其垫付的劳务费用347000元，但根据其提供的转账凭证，并不足以证明其因诉争工程而支出劳务费用，不予支持。冠星公司请求***偿还家具借款本金150000元及相关利息，根据双方陈述，可证实借条项下的借款并未实际发生，系因工程需要，冠星公司为购买家具支出的150000元，另根据冠星公司提供的证明，***确认承担剩余备用金28324.2元，这两笔款项均是冠星公司在诉争工程施工过程中产生的费用，因***已向冠星公司支付工程款8020000元，故在工程款尚未决算前，无法确认这两笔款项是在***已支付的工程款之外产生的，现冠星公司单独就此两笔款项提出请求，不予支持。冠星公司请求***返还全部工程施工及结算材料，并未明确具体材料名称及内容，且其请求未有合同及法律依据，不予支持。

一审判决：一、***应于判决生效之日起十日内支付冠星公司利润款350000元；二、驳回冠星公司的其他诉讼请求。案件受理费17703元，由冠星公司负担13263元，***负担4440元；财产保全费5000元，由冠星公司负担2730元，***负担2270元。

二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为：

联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。而***系个人，并不具备联营的主体资格。双方所签订的《联营协议书》，名为联营协议，但内容表明，***承接老挝金木棉夜总会水疗中心装修项目，由冠星公司负责具体施工并保证工程质量，在施工过程中不垫付工程中发生的所有费用。据此，应认定《联营协议书》具有建设工程转包合同的性质。鉴于案涉《联营协议书》是双方在合作半年后补签的，应认定合同第四条约定的”最低保底盈利35万元”为双方进行的阶段性结算，不属于联营保底条款，不违反法律规定。一审判令***向冠星公司支付该35万元，于法有据，本院予以支持。

冠星公司请求***偿还家具借款本金15万元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算）、剩余备用金28324.2元，因这两笔款项均是诉争工程施工过程中产生的费用，而***未提交证据证明其在出具《借条》、《证明》后曾向冠星公司支付工程款，故对冠星公司的该两项诉讼请求，本院予以支持。

冠星公司请求***返还垫付的工程款447697.4元及借支的27000元，仅提交其单方制作的、未经***确认的表格，前述表格不足以支持冠星公司的请求，故冠星公司该部分诉请，依据不足，本院不予支持。冠星公司请求***支付其垫付的劳务费用347000元，但根据本案现有证据，本院无法判断该347000元是否因诉争工程支出、是否已包含于***向冠星公司转账的802万元之中，故冠星公司该部分诉请，依据不足，本院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3601号民事判决第一项；

二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3601号民事判决第二项；

三、***应于本判决生效之日起十日内支付福建冠星装饰工程有限公司家具款15万元并自2015年8月21日起按银行同期贷款利率计付利息；

四、***应于本判决生效之日起十日内支付福建冠星装饰工程有限公司备用金28324.2元；

五、驳回福建冠星装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费17703元，均由***负担9083元，由福建冠星装饰工程有限公司负担8620元。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　王燕燕

审 判 员　田始凤

二〇一七年十月十六日

法官助理　丁寻韬

书 记 员　钟许珠

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