福建冠星装饰工程有限公司与何海平合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市仓山区人民法院

民事判决书

（2015）仓民初字第3601号

原告：福建冠星装饰工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区。

法定代表人：蓝官仁，总经理。

委托诉讼代理人：***，公司员工。

委托诉讼代理人：**，福建闽天律师事务所律师。

被告：***，男，1979年9月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：***、***，福建名仕律师事务所律师。

原告福建冠星装饰工程有限公司与被告***合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**及被告委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，本院于2015年12月15日作出（2015）仓民初字第3601－1号民事裁定书，裁定对被告的财产采取保全措施。本案现已审理终结。

原告福建冠星装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还垫付的工程款447697.4元，并支付逾期利息45326元（按人民银行同期同类贷款基准利率四倍从2015年2月1日起暂计至2015年8月20日；此后的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计至欠款还清之日）；2.被告按照《联营协议书》第四条的约定，向原告支付装修项目最低保底盈利350000元；3.被告向原告偿还家具借款本金150000元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际还款之日）；4.被告向原告支付承担的备用金28324.2元；5.被告向原告归还借支的27000元；6.被告向原告支付原告为金木棉夜总会水疗中心装修项目垫付的劳务费用347000元；7.被告返还全部工程施工及结算材料；8.本案诉讼费由被告方承担。事实与理由：原告于2014年10月承包老挝金木棉夜总会水疗中心装修项目（下称***木棉项目），2015年4月11日被告作为签约代表与原告签订《联营协议书》，约定被告承包金木棉夜总会水疗中心装修项目，由原告负责具体施工；在施工过程中原告不垫付工程发生的所有费用（而应由被告承担）；被告给予原告最低保底盈利350000元。2015年4月11日，被告向原告出具证明，确认剩余备用金28324.2元由其承担。2015年6月19日，在原告已垫付390017.4元施工费用情况下，被告另行向原告借款150000元用于购置老挝金木棉项目家具，约定在施工过程中逐步还清。2015年7月份老挝金木棉项目工程完工，并经业主方接收投入使用，期间原告又垫付工程款及相关费用57680元。另在项目施工期间，被告曾多次以工程名义借支钱款，目前尚有27000元未归还。截止至2015年7月份，被告共计欠款1041299.6元未及时向原告支付，经原告多次催讨无果。另因在施工过程中，被告方未及时向老挝金木棉项目装修项目施工班组支付施工劳务费用，施工班组的工人已向原告主张该项目劳务费用347000元。而依据《联营协议书》约定，该劳务费用应全部由被告承担。为此，原告诉至本院。

被告***辩称，一、原告在合作过程中存在重大违约，导致项目亏损，造成被告重大损失。被告承接诉争工程，约定由原告负责施工，工程开支由被告垫付，并约定利润分成。但原告并未实际完成全部的工程施工，在完工前就提前退场，导致工程尾款800多万元无法结回，造成被告重大损失；二、被告已向原告支付工程垫付款8020000元用于工程开支，原告为诉争工程实际支出并未超过8020000元，尚有剩余垫付款未返还被告。原告无权主张垫付款；三、原告主张装修项目最低保底盈利350000元缺乏法律依据，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏……因此，应当认定无效”的规定，双方在《联营协议书》第4条约定的保底盈利条款为无效条款，故原告无权主张最低保底盈利。综上，原告的诉讼请求缺乏事实依据且于法无据，请予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的利润表、成本明细表、***借款明细表，系原告单方制作，且未有相关证据进行佐证，本院不予认可；老挝金木棉夜总会水疗中心装修工程施工款项现行垫付协议、施工劳务承包合同、施工劳务承包补充协议，系原告与案外人***签订的，***并未到庭佐证，本院不予认可；中国建设银行网上银行汇款电子回单及明细、网银转账凭证，与本案不具有关联性，本院不予以认可。原告提供的施工过程中的票据及结算凭证，均为复印件，被告对此不予认可，虽原告提交的《收条》载明“原始凭证全部交接给高龙文”，但仅以此认定原告提交的凭证复印均为工程支出，依据不足，且该部分证据并未经被告方签字确认，故原告的该部分证据，本院不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《联营协议书》，约定就金木棉夜总会水疗中心装修项目签订联营施工条款，具体为乙方承接该项业务，由甲方负责施工并保证工程质量；甲方对本项目工程负责具体的施工，在施工过程中不垫付工程中发生的所有费用；甲乙双方按以下比例分配利润：甲方占利润的40%，乙方占利润的60%；另双方约定甲方盈利700000元，最低保底盈利350000元等等。同日，被告向原告出具一份证明，证明老挝金木棉项目高龙文备用金预支935000元，报销冲抵891675.8元，剩余43324.2元，扣减三个月工资共15000元，剩余备用金28324.2元由被告***承担。2015年6月19日，被告向原告法定代表人***出具一份借条，表明其向蓝官仁借老挝家具款150000元。2015年8月20日，被告向原告出具一份收条，证实接收福建闽森家具有限公司及后期补货清单的原件、家具清单壹份、项目总设计图壹套、营业执照复印件壹份、组织机构代码证复印件壹份、法人身份证复印件壹份及银行转账凭证贰份，并确认原始凭证已全部交接给***。经原、被告双方确认，被告共向原告支付款项8020000元，现诉争项目业主已实际使用。

庭审中，经本院组织原、被告两次就工程款进行对账结算，双方无法达成一致意见。

本院认为。

本案是涉外商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案原、被告住所地均在中国，可以认定中华人民共和国法律为与合同有最密切联系的法律，故本案应适用中华人民共和国法律为准据法。

联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。而本案被告何海平系个人，并不具备联营的主体资格。原、被告双方所签订的《联营协议书》，名义上为联营协议，但内容表明，被告承接老挝金木棉夜总会水疗中心装修项目，由原告福建冠星装饰工程有限公司负责具体施工并保证工程质量，在施工过程中不垫付工程中发生的所有费用。据此，应确认原、被告间签订的《联营协议书》性质是建设工程转包合同。根据《建筑安装工程承包合同条例》规定，本案被告系个人并不具备承接该项工程资质，故其与原告签订性质为建设工程转包合同的《联营协议书》应确认为无效。然本案建设工程实际由原告施工，现该工程且业已交付业主使用，原告在施工过程中付出了大量的时间和劳力，故原告诉请要求被告支付按照《联营协议书》约定的保底盈利所得350000元，合情合理，本院予以支持。原告请求被告返还其垫付的工程款447697.4元及借支的27000元，仅提供单方制作的表格，未经被告确认。且经本院组织原、被告双方对账结算，双方亦无法达成一致意见。故原告该部分诉请，依据不足，本院不予支持；原告请求被告支付其垫付的劳务费用347000元，但根据其提供的转账凭证，并不足以证明其因诉争工程而支出劳务费用，本院不予支持。原告请求被告偿还家具借款本金150000元及相关利息，根据原、被告双方陈述，可证实借条项下的借款并未实际发生，系因工程需要，原告为购买家具支出的150000元，另根据原告提供的证明，被告确认承担剩余备用金28324.2元，本院认为这两笔款项均是原告在诉争工程施工过程中产生的费用，因被告已向原告支付工程款8020000元，故在工程款尚未决算前，无法确认这两笔款项是在被告已支付的工程款之外产生的，现原告单独就此两笔款项提出请求，本院不予支持。原告请求被告返还全部工程施工及结算材料，并未明确具体材料名称及内容，且其请求未有合同及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告福建冠星装饰工程有限公司利润款350000元；

二、驳回原告福建冠星装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17703元，由原告福建冠星装饰工程有限公司负担13263元，被告***负担4440元；财产保全费5000元，由原告福建冠星装饰工程有限公司负担2730元，被告何海平负担2270元。被告应于本判决生效之日起七日内向本院交纳诉讼费，逾期本院将予以强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员*述

人民陪审员***

二〇一七年四月十四日

书记员***

附一：本案适用的主要法律条文

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。