***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂03民终1241号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月12日出生，汉族，住湖南省邵阳市邵阳市邵东县。

委托诉讼代理人：蒋云启，广西古方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年10月18日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂县桂林市临桂区。

被上诉人（原审被告）：广西天源建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂县桂林市临桂区金水路17号。

法定代表人：周日清，该公司执行董事。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈宇，广西众桂律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：李雪霜，广西众桂律师事务所律师。

原审第三人：阳朔县兴坪供销合作社，住所地广西壮族自治区阳朔县兴坪镇农贸市场。

法定代表人：唐维建，该合作社负责人。

上诉人***与被上诉人***、广西天源建设工程有限公司（以下简称天源公司）、原审第三人阳朔县兴坪供销合作社（以下简称兴坪合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2021）桂0321民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人蒋云启，被上诉人***、天源公司共同委托诉讼代理人陈宇到庭参加诉讼。原审第三人兴坪合作社经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判被上诉人天源公司、***共同向上诉人支付支付工程延期损失费335775元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年9月28日计算至付清之日止：二、（2019）桂03民终2533号终审判决应付唐祝贵、唐海明的工程款人民币237078.83元及以237078.83元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年9月28日计算至付清之日止的判决义务，上诉人追偿由二被上诉人承担责任，三、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的法律关系问题，及责任承担问题。被上诉人***挂靠天源公司承包工程后又将工程中劳务部分分包给上诉人承包，上诉人承包后又将其部分包给唐祝贵承包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条规定，本案天源公司、***、***、唐祝贵等人之间的关系被桂林市中级人民法院以（2019）桂03民终2533号终审判决中认定为层层分包关系均为法律所禁止，根据合同相对性原则，***与唐祝贵有合同关系，***向唐祝贵直接产生法律责任，***与天源公司承担连带责任。同理***与***之间有合同关系，***直接与***产生法律责任，被上诉人天源公司承担连带责任。因此本案***是直接责任主体，天源公司是连带责任主体。因此（2019）桂03民终2533号终审判决应付唐祝贵、唐海明的工程款人民币237078.83元，上诉人依据与被上诉人2015年7月6日签订的《建设工程施工合同协议》向上一层级追偿有法律事实及依据。这并不是对（2019）桂03民终2533号判决的变更。一审法院对此是对法律的错误理解。二、本案延期责任及具体延期损失问题。1、本案由于被上诉人迟迟未能办理施工许可证，建设资金不到位的原因，从上诉人进场施工起就被多次通知停工，该工程施工至一栋三层钢筋框架搭建完毕后被上诉人***又通知上诉人停工。2017年10月27日，新恒基公司向兴坪供销社发出《解除合同通知书》，2017年11月2日兴坪供销社向新恒基公司发出《同意解除合同通知书》，同意解除与新恒基公司签订的合同。以上事实也被上一个诉讼案件认定。显然本案工程延误的原因完全是被上诉人导致，为此应当承担过错赔偿责任，与上诉人毫无关系。对此产生的损失应由二被上诉人共同承担。具体包括上诉人施工部分的延期费（鉴定后确定）和唐祝贵施工部分的延期费（生效判决已确定）2、本案工程延期是客观事实，并且上诉人延期时间肯定超过唐祝贵施工部分。为此上诉人提供了与***签订的《建设工程施工合同协议》可以证明开工时间及《解除合同通知书》可以具此计算得出延期时间，也提供了模板门吊一台，搅拌机一台，振动捧一台，弯曲机一台，调丝机一台的购买收据，也提供了模板及工程机械在解除合同之后已无法使用的证据。一审法院罔顾事实及证据，不认定上诉人损失明显认定事实错误。3、本案不论***签订的《建设工程施工合同协议》是否有效，因为过错一方造成对方损失均要承担过错赔偿责任。

***、天源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、被告天源公司、***共同向原告支付工程劳务费(民工工资)110000元,并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年4月30日计算利息至付清之日止；二、被告天源公司、***共同向原告支付工程延期损失费335775元(以鉴定为准),并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,从2018年9月28日计算利息至付清之日止；三、(2019)桂03民终2533号终审判决应付唐祝贵、唐海明的工程款人民币237078.83元及以237078.83元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,从2018年9月28日计算利息至付清之日止的判决义务由二被告承担;四、被告***退还工程押金30000元,并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年9月28日计算利息至付清之日止；五、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定的事实：2014年4月8日，以第三人兴坪供销社为甲方，以案外人桂林新恒基置业管理有限公司（以下简称新恒基公司）为乙方签订了《合作开发合同书》，约定甲方以土地出资与乙方合作，乙方投资建设，建设完成后由乙方独立经营并支付租金给甲方，到期甲方收回土地及地上建筑。此外双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，被告***通过朋友介绍，在交给新恒基公司押金300000元后，新恒基公司同意被告***承建该工程，因被告***无建筑资质，经与被告天源公司协商，通过挂靠被告天源公司名义承建，被告***则按承包工程造价的2%给天源公司交管理费。之后，新恒基公司在未能完全履行义务并取得有关批建手续的情况下即于2015年5月19日与被告天源公司签订《建设工程施工合同》，并于2016年7月6日签订《补充协议》。被告***挂靠天源公司承建工程后于2015年7月6日与原告***签订《建设工程施工合同协议》，约定***承包工程范围为新恒基公司发出的阳朔县兴坪供销合作××楼项目工程施工图纸中的内容，包括：土方回填、基础垫层、土建主体、内外墙抹灰、外墙漆、水电安装、外墙面隔热保温、层面瓦安装及屋面保温等工程所属的劳务工作。承包方式为包工不包料。该合同签订后，2016年11月2日***与案外人唐海明签订《钢管外架承包协议》，约定：略。后因建设用地产权属于第三人兴坪供销社，走招投标途径案外人新恒基公司无法办理建筑工程施工许可证，为了能办理相关的批建手续，第三人兴坪供销社将其综合楼改造项目向社会公开招标，被告天源公司中标。2016年11月29日，第三人兴坪供销社与被告天源公司签订了《阳朔县兴坪镇供销合作社综合楼工程合同书》，约定兴坪供销社综合楼改造项目承包给天源公司，签约合同价为4700955.89元。合同签订后，被告天源公司进行施工并完成了部分工程项目。后因各种原因，第三人兴坪供销社与案外人新恒基公司的合同未能完全履行。2017年10月27日，案外人新恒基公司向第三人兴坪供销社发出《解除合同通知书》，2017年11月2日兴坪供销社向新恒基公司发出《同意解除合同通知书》，同意解除与新恒基公司签订的合同。2018年8月20日，第三人兴坪供销社与被告天源公司签订《解除工程建设施工合同协议书》，约定解除兴坪供销社与天源公司签订的《阳朔县兴坪镇供销合作社综合楼工程合同书》，兴坪供销社支付天源公司工程款1620000.00元，天源公司所建成的工程及附属设施归兴坪供销社所有。合同解除后，第三人兴坪供销社于2017年春节代被告天源公司支付农民工工资200000.00元，于2018年5月4日扣天源公司保证金50000.00元，于2018年9月4日通过广西农村合作银行转账给付天源公司工程款1353992.00元，于2018年9月4日代天源公司垫付水电费3208.00元，于2018年9月22日代天源公司交房租、水电费12800.00元。至此，兴坪供销社已全部结清天源公司所有工程款项共计1620000.00元，天源公司于2018年8月14日向兴坪供销社出具一份建筑服务工程款发票，价税合计900000.00元。至此，第三人兴坪供销社与案外人新恒基公司及被告天源公司的合同全部解除，兴坪供销社也履行了约定的义务即将补偿款1620000.00元全部支付给了被告天源公司。之后，兴坪供销社于2018年8月22日与阳朔知行文化旅游发展有限公司重新签订了《阳朔县兴坪供销合作××楼合作开发协议书》。

另查明，案外人唐海明与唐祝贵系叔侄关系，案外人唐海明与原告***签订《钢管外架承包协议》后，案外人唐海明、唐祝贵于2017年3月1日开始进场搭设钢管内外架。2018年1月22日，原告***与案外人唐海明、唐祝贵进行工程量结算与工期内部分工程款结算，并于《兴坪供销社综合楼民工工资单》上列明：...（略）合计93749元。2018年2月13日被告天源公司将93749元工程款支付给案外人唐祝贵。2018年6月10日原告***与案外人唐海明、唐祝贵对兴坪供销社综合楼内、外架超期费用进行结算，确认从钢管内、外架搭设之日起至2018年6月10日止的超期费用共计156427.6元；2018年9月28日，经案外人唐祝贵与原告***确认，从2018年6月10日至2018年9月30日，兴坪供销社综合楼外架超期费用为11267.74元；内架超期费用共计69383.49元。后各方当事人就案外人唐海明、唐祝贵搭设的钢管内外架超期所产生的费用多次协商未果，案外人唐海明、唐祝贵追索延期费用未果，遂于2019年1月10日向本院提起诉讼。该院在审理后，认定被告天源公司在与第三人兴坪供销社签订《阳朔县兴坪镇供销合作社综合楼工程合同书》后，将工程转包给无资质的被告***，被告***与原告***所签订的《建设工程施工合同协议》以及被告***与案外人唐海明签订的《钢管外架承包协议》均应为无效协议。该院于2019年6月19日作出(2019)桂0321民初87号民事判决书，判决内容为：一、***应支付唐祝贵、唐海明延期租用钢管内、外架所产生的工程款人民币237078.83元；二、广西天源建设工程有限公司、***对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回唐祝贵、唐海明的其他诉讼请求。唐祝贵、唐海明、天源公司、***对(2019)桂0321民初87号民事判决书不服，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）桂03民终2533号民事判决书，判决内容为：一、维持广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初87号民事判决第一项、第二项；二、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初87号民事判决第三项；三、由***向唐祝贵、唐海明支付工程款利息，利息计算：以237078.83元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年9月28日计算至付清之日止；四、略；五、略。

再查明，（2019）桂03民终2533号民事判决书生效后，本案原告***、被告***及天源公司未按判决书履行义务，案外人唐祝贵、唐海明向该院申请强制执行，该院于2019年12月25日作出（2019）桂0321执586号执行裁定书扣划了天源公司在交通银行桂林新城区支行269902.69元并支付给案外人唐祝贵、唐海明，至此（2019）桂0321执586号案件执行完毕。

又查明，被告***于2015年8月1日收取原告***工程押金10000元，被告***于2016年3月16日收取原告***工程押金20000元。2018年2月13日被告***与原告***对阳朔县××楼改造项目人工劳务费进行结算，泥工、钢筋工、钢管工、水电工、木工合计473574元，被告天源公司已将473574元全部支付给被告***，被告***已支付原告***360000元，对于尚欠的113574元经原告***与被告***协商，由被告***支付原告***110000元，并由被告***向原告***出具欠条，欠条载明：“本人***欠***在阳朔县××楼改造项目中的民工工资款人民币壹拾壹万元整（110000.00）元，该欠款在2018年4月30日结清给***。欠款人：***（捺印）。2018年2月13日”。后被告***于2018年8月30日向原告***支付兴坪供销社综合楼改造项目工程劳务费50000元，尚欠***工程劳务费60000元。现原告为保护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。

在审理过程中，原告向该院申请对阳朔县兴坪供销合作××楼项目工程的延期工程造价（损失）进行鉴定，经广西君安工程建设顾问有限公司进行了鉴定，君安价鉴（2021）03号工程造价鉴定意见书鉴定结论为：停工损失合计52441.42元，原告为此支付鉴定费3000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告天源公司是否本案的适格诉讼主体。二、原告要求二被告共同支付工程款（民工工资）110000元并支付利息，是否合法有据。三、原告要求二被告支付工程延期损失费并支付利息，是否合法有据。四、原告要求二被告承担(2019)桂03民终2533号终审判决应付唐祝贵、唐海明的工程款人民币237078.83元及利息（以237078.83元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,从2018年9月28日计算至付清之日止）的判决义务，是否合法有据。五、原告要求被告***退还押金30000元并支付利息，是否合法有据。

关于争议焦点一，因被告天源公司允许被告***挂靠天源公司名义承建工程，***则给天源公司交管理费，被告天源公司与本案有利害关系，因此该院认为被告天源公司是本案适格的被告。

关于争议焦点二，本案中***与***对涉案的工程进行了结算，天源公司已向***支付全部涉案的工程款473574元，由此可见，二被告对原告所完成的工程量予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告诉请被告***支付欠付的工程款应予支持，但被告***于2018年8月30日向原告已支付欠付的涉案工程款50000元应予扣除，因此被告***应向原告支付涉案工程款60000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息的诉请符合法律规定，予以支持。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，本案中原告***与被告***对于欠付的工程款进行了结算并由***出具欠条，并约定2018年4月30日结清，因此欠付的涉案工程款应从2018年4月30日开始支付利息。对于利息计算的基数，因被告***已支付50000元，因此计算时基数相应的扣除。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布市场报价利率。故利息应按以下方式计算：利息以110000元为基数，自2018年4月30日起至2018年8月29日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息以60000元为基数，自2018年8月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息以60000元为基数，自2019年8月20日起至付清欠款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告要求被告天源公司共同支付欠付的涉案工程款及利息，因天源公司已将涉案的工程款全额支付给了被告***，原告也予以认可，因此被告天源公司无义务再向原告支付被告***欠付的涉案工程款，故原告要求被告天源公司与被告***共同支付工程款及利息的请求无法律依据，不予支持。

关于争议焦点三，根据《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为停工损失合计52441.42元。原告对《工程造价鉴定意见书》所作结论不认可，认为工程延误的时间不准确，从会议记录推定停工五个月是没有依据的，对鉴定报告中守材料工人的工资不认可，认为机械台班损失和模板损失应当全部计算实际购买的价值，原因是在解除施工合同时供销社与天源公司模板与机械完全不能使用，认为延期时间不对。二被告对《工程造价鉴定意见书》所作结论，对工程延误时间不认可，对守材料人工工资认可，机械台班损失由法院认定，对模板损失认可，对工程延期违约金不认可，认为双方合同是无效的，无效的合同违约金不应支持，应当扣除。该院认为《工程造价鉴定意见书》鉴定结论主要依据原告所提供的证据9、10、13而得出，但原告所提供的证据9、10、13不予采信，因此本院认为《工程造价鉴定意见书》鉴定结论得出停工损失缺乏证据支持，不予采信。经向原告释明鉴定存在认定的风险，原告仍坚持申请鉴定，该鉴定费应由原告***自行负担。综合原告提供的证据及审理查明情况，本案无法确定工程停工由谁造成，亦无法确定工程停工的具体天数，且原告***与被告***签订的协议为无效协议，协议工期的约定不产生拘束力，原告提供的证据亦未能证实产生的损失，因此原告要求二被告支付工程延期损失费并支付利息的请求无事实和法律依据，不予支持。

关于争议焦点四，因（2019）桂03民终2533号民事判决书系已生效的法律文书，原告诉请通过本案予以变更（2019）桂03民终2533号民事判决书确定的义务，无法律依据，不予支持。

关于争议焦点五，被告***收取了原告工程押金合计30000元，有其出具的收据可以证实，且被告***亦予以认可，故被告***应退还原告工程押金30000元。至于利息部分,虽然双方对此并未约定利息,也未约定押金何时返还，但考虑到被告***占用原告押金期间给原告造成了该款利息损失，因此被告***应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给原告，利息应从原告起诉之日即2021年3月3日起计付。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布市场报价利率。故利息应按以下方式计算：利息以30000元为基数，自2021年3月3日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第三人兴坪供销社经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，由此产生的不利后果,由第三人自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告***向原告***支付工程款人民币60000元及利息（利息以110000元为基数，自2018年4月30日起至2018年8月29日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息以60000元为基数，自2018年8月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息以60000元为基数，自2019年8月20日起至付清欠款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告***向原告***退还押金人民币30000元并支付利息（利息以30000元为基数，自2021年3月3日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费10929元（原告已预交），由原告***负担9549元，由被告***负担1380元。

经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为:一、上诉人***诉请的工程延期损失费是否应当支持；二、（2019）桂03民终2533号民事判决中关于工程款的判决义务在本案中是否可以由上诉人***追偿。

本院认为：

一、关于上诉人***诉请的工程延期损失费是否应当支持的问题。首先，上诉人***与被上诉人***于2015年7月6日签订的《建设工程施工合同协议》中第八条约定：“由于甲方原因造成现场停工、待料，甲方按现场人员每人每天补贴人民币50元”，该协议是无效协议，依法不应当参照合同条款支持违约损失。即便是按照此条款支持违约损失也仅限于“甲方按现场人员每人每天补贴人民币50元”，上诉人***是按包工不包料的承包方式完成涉案工程，如有损失也是工人工资损失。2018年2月13日，上诉人***与被上诉人***已经就涉案工程的民工工资款结算清楚，现上诉人***诉请的延期损失费（工人工资、机械台班损失费、模板损失、龙门吊一台，搅拌机一台，振动捧一台，弯曲机一台，调丝机一台）与合同约定及客观事实不符，不予支持；其次，上诉人***在上诉中提到已经生效的（2019）桂03民终2533号民事判决中认定了唐祝贵、唐海明施工部分的延期费，所以上诉人施工部分的延期损失费也应当得到支持。经查，唐祝贵、唐海明施工部分的延期费是与***经过2018年6月10日、2018年9月28日两次结算，双方共同确认的，而本案中上诉人***所诉的延期损失费并未经双方共同确认，所以不能以唐祝贵、唐海明施工部分有延期就认定***施工部分有延期。最后，本案中上诉人***所诉的延期损失费虽然经过了鉴定，但上诉人***对该鉴定结论不认可，且鉴定结论所依据的证据并不足以证实延期损失费的客观存在，因此，综合以上方面的原因，上诉人***主张的延期损失费没有依据，本院不予支持。

二、关于（2019）桂03民终2533号民事判决中关于工程款的判决义务在本案中是否可以由上诉人追偿的问题。（2019）桂03民终2533号民事判决***应付唐祝贵、唐海明的工程款及利息，天源公司、***对上述款项付款义务承担连带清偿责任。该判决生效后，***、***并未履行生效判决书的义务。唐祝贵、唐海明申请执行，一审法院扣划了天源公司在交通银行桂林新城区支行269902.69元并支付给唐祝贵、唐海明。且天源公司现已就该款项的追偿向一审法院提起了诉讼，（2019）桂03民终2533号民事判决中涉及到的承担连带清偿责任的主体***、天源公司、***之间如何分担责任尚未明确，因此，上诉人***在本案中提出追偿没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9529元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王裕松

审 判 员　李　艳

审 判 员　邹国良

二〇二二年五月二十六日

法官助理　刘美君

书 记 员　陈嘉伟