湖北省工业建筑集团有限公司、塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新42民终418号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北省工业建筑集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区雄楚大街42号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**有，湖北瀛***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北瀛***事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区塔城市也门勒乡下三工村盈通物流园区A-2。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：代元新，新疆扬眉律师事务所律师。 上诉人湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称湖北工业公司）因与上诉人塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司（以下简称塔城保障性住房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2022）新4201民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 湖北工业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判支持湖北工业公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将劳保统筹费1,158,183元、暖气费512,128.82元及因其他工程产生的工程款100万元作为本案已付工程款予以扣减没有依据。一审中双方均认可截至2020年11月13日，塔城保障性住房公司欠付湖北工业公司工程款19,480,671.05元。关于劳保统筹费，依据《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第六条规定，劳保统筹费应由建设单位塔城保障性住房公司缴纳，而非由施工单位缴纳，且劳保统筹费在施工前缴纳，竣工后结算。塔城保障性住房公司于2014年11月26日缴纳的劳保统筹费1,158,183元系缴纳金额，并非结算后确认的金额，且其在2015年4月、5月已将该款计入已付款，包括在2020年11月13日塔城保障性住房公司出具的《说明》中，不应当重复扣减。关于采暖费，2017年至2018年采暖费合计886,986元，湖北工业公司应承担510,687.7元，塔城保障性住房公司承担376,298.3元。塔城保障性住房公司已于2019年4月15日将湖北工业公司应当承担的采暖费从应付工程款中予以扣除，并向湖北工业公司出具工程款收据，不应当重复扣减。塔城保障性住房公司仅主张扣减采暖费376,298.3元，而一审法院按照供暖天数计算采暖费512,128.82元予以扣减，存在错误。关于塔城保障性住房公司于2022年9月9日、9月16日向江苏统一安装集团有限公司南通分公司（以下简称江苏统一南通分公司）支付的消防工程款100万元，并非案涉项目消防工程款，而是整个小区的消防联动工程款，该款不在案涉项目的结算范围内，不应当在本案中一并处理。综上，塔城保障性住房公司欠付工程款应为19,480,671.05元，利息、违约金的计算基数均应以此为准。二、一审法院认为双方均存在违约行为，属于事实认定错误，且以此为由驳回湖北工业公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求不当。塔城保障性住房公司未按照合同约定支付工程款，系明显违约行为，应当按照《建设工程施工合同》专用条款第14.2条约定支付违约金。工程逾期完工系因频繁设计变更及环境整治等其他客观因素导致，并非因湖北工业公司的原因所致。故，湖北工业公司不应当承担逾期完工责任。一审法院认为消防联动工程尚未竣工，因该消防联动工程不在案涉工程范围内，该工程是否完工，不应当作为湖北工业公司在本案中是否承担违约责任的评价依据，故湖北工业公司并无违约行为，一审判决认定湖北工业公司也存在违约行为没有依据。退一步讲，即使双方均存在违约行为，也应当根据合同约定及相关法律规定，各自向对方承担相应违约责任，一审判决仅以双方违约为由，判令双方互不承担违约责任没有依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判，请求支持湖北工业公司的上诉请求。 塔城保障性住房公司辩称，关于劳保费，一审判决说理清楚且有相关依据，在计算工程款时没有重复计算。即使双方之间存在两项工程，一审中塔城保障性住房公司已提交两项工程的支付明细表，另一项工程的支付凭证中也没有扣除该款，不存在重复扣减。关于采暖费，基于湖北工业公司的承诺和三方协议，采暖费不应由双方分担，而应以实际支付的金额全额扣减，由湖北工业公司承担。因为湖北工业公司先行违约，故无权主张违约金及利息，塔城保障性住房公司也不应当承担相应的违约责任及利息。 塔城保障性住房公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，依法改判塔城保障性住房公司向湖北工业公司支付工程款15,936,322.75元，驳回湖北工业公司的其他诉讼请求，支持塔城保障性住房公司的反诉请求，即判令湖北工业公司支付违约金4,195,445.88元。事实和理由：一、一审判决对已付款（包括代扣代缴款项）认定有误。一审中塔城保障性住房公司已提交付款67,972,594.96元的支付明细，湖北工业公司予以认可，而一审判决仅认定其中67,098,558.48元，未全部采信，存在错误。2020年12月支付的100万元人工工资应认定为本案已付款。2017年至2018年采暖费886,986元应由湖北工业公司全部承担。二、湖北工业公司存在违约行为，一审判决支持湖北工业公司主张的利息，并驳回塔城保障性住房公司的反诉请求认定事实错误。塔城保障性住房公司在一审中提交的供用热力合同及塔城市建设局出具的复函均证实湖北工业公司严重延误交工时限，违背其交工期限的约定和承诺，构成违约，应按照《建设工程施工合同》工期延误的约定，承担支付合同价款5%的违约金责任。因湖北工业公司存在违约行为，无权要求塔城保障性住房公司向其支付利息，一审判决支持湖北工业公司主张的利息，认定事实有误。综上，请求支持塔城保障性住房公司的上诉请求。 湖北工业公司辩称，一、塔城保障性住房公司主张扣减的劳保统筹费1,158,183元已计入其2015年5月向湖北工业公司支付的工程款内，不应当重复扣减。2015年5月19日塔城保障性住房公司向湖北工业公司支付工程款3,841,817元，加上劳保统筹费1,158,183元，合计500万元，双方账面记载情况均为支付工程款500万元，故该费用已计入塔城保障性住房公司累计支付工程款内，不应当重复扣除。湖北工业公司就案涉工程实际收到塔城保障性住房公司支付工程款合计58,141,817元。2020年11月13日塔城保障性住房公司出具的《说明》，不仅包括该实际支付款项，还包括在此之前代湖北工业公司支付的全部款项。二、湖北工业公司应承担的采暖费510,687.7元已经计算在塔城保障性住房公司累计支付的工程款内，不应担重复扣减。根据《城市供用热力合同》约定，湖北工业公司应承担采暖费510,687.7元。塔城保障性住房公司向供暖公司支付采暖费当日，湖北工业公司向塔城保障性住房公司出具工程款收据，载明2018年4月15日收到塔城保障性住房公司支付工程款510,687.7元，该款塔城保障性住房公司并未实际支付，而是用采暖费抵充工程款。三、塔城保障性住房公司分别于2022年9月9日、9月16日向江苏统一南通分公司代付劳务费100万元，不在本案争议的工程款范围内，不应当在本案中予以扣减。四、案涉工程逾期完工并非湖北工业公司所致，施工期间塔城保障性住房公司多次设计变更是导致工期延误的主要原因。此外，地区环境整治、装修及保温材料不能及时进场、低温气候等原因导致工期延误，不可归责于湖北工业公司。故，塔城保障性住房公司因此主张违约金没有依据。五、塔城保障性住房公司的主张未在合同约定的期限内及法定的诉讼时效内提出，已丧失要求赔付的权利，诉讼时效期间已届满，湖北工业公司有权提出不履行义务的抗辩。依据《建设工程施工合同》通用条款第19.3条约定，塔城保障性住房公司在工程竣工验收时就应当知晓工程未在约定期限内完工，而其未在约定期限内通过监理人提出索赔意向通知书，已丧失要求赔付的权利。案涉工程于2018年1月竣工验收，但塔城保障性住房公司时隔五年没有向湖北工业公司主张索赔，截至其起诉时，该主张的诉讼时效期间已届满，湖北工业公司有权提出不履行义务的抗辩。同时，湖北工业公司未在《工程结算审核报告》中主张扣除违约金，可见其在工程结算中未将该工程逾期完工的责任归责于湖北工业公司。六、案涉工程已于2018年1月办理竣工验收并备案，塔城保障性住房公司称案涉工程未交工，无事实依据。塔城保障性住房公司提交住建局出具的回复，不能证明案涉工程于2019年4月4日尚未交工。塔城市建设局与本案存在利害关系，其所称消防工程未验收，系整个小区的消防联动工程未验收，案涉消防单体工程已于2018年1月竣工验收前完成并交付使用。即使消防工程未验收，也因塔城保障性住房公司实际使用案涉工程，应认定案涉工程已实际竣工，不影响湖北工业公司主张工程款。综上，塔城保障性住房公司欠付工程款本金为19,480,671.05元，其主张扣减相应款项及要求湖北工业公司承担违约金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应当驳回其全部上诉请求。 湖北工业公司向一审法院起诉请求：1．判令塔城保障性住房公司支付工程款19,480,671.05元；2．判令塔城保障性住房公司支付欠付工程款利息（以19,480,671.05元为基数，自2020年11月12日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，暂计算至2022年8月10日为1,309,777.52元）；3．判令塔城保障性住房公司支付逾期付款违约金（以欠付工程款19,480,671.05元为基数，自2020年11月12日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年1月7日止为115,069.39元；自2021年1月8日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际清偿之日止，暂计算至2022年8月10日为2,345,472.79元）；4．判令塔城保障性住房公司承担本案受理费、保全费。 塔城保障性住房公司向一审法院反诉请求：判令湖北工业公司支付违约金4,195,445.88元。 一审法院认定事实：2014年9月25日，湖北工业公司与塔城保障性住房公司签订《建设工程施工合同》，约定：塔城保障性住房公司将塔城市公共租赁房项目交由湖北工业公司施工，计划工期401天，自2014年9月25日至2015年10月30日，暂定总价为75,460,934.82元，合同价格形式为单价合同，允许工程量清单错误的修正，同时对单价调整的情形进行了约定，工程结算金额以双方认可的审计结果为准，并约定塔城保障性住房公司应当于审计机关出具工程结算报告后14天内完成竣工付款，逾期支付的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，塔城保障性住房公司逾期支付超过56天的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。合同签订后，湖北工业公司于2014年10月18日进场施工，2014年11月26日，塔城保障性住房公司缴纳劳保统筹费1,158,183元。2015年10月30日湖北工业公司未按期交工。2016年4月，湖北工业公司继续复工，2016年10月7日，湖北工业公司向塔城保障性住房公司出具情况说明，因部分问题未解决，无法按照原计划完工，请求给予工期顺延，塔城保障性住房公司进行**确认。2016年11月24日，湖北工业公司向塔城保障性住房公司出具***，保证于2017年5月30日前完工并申请验收，塔城保障性住房公司按时支付工程进度款的情况下，如因湖北工业公司原因未能按期完工，接受每天5,000元的处罚。2017年11月14日，湖北工业公司再次向塔城保障性住房公司出具情况说明，因8月份环境整治，装修及保温材料不能及时进场，导致工期延误。2018年1月25日，湖北工业公司向塔城保障性住房公司出具报告，案涉工程已经具备验收条件，但是消防联动部分不在本单位工程内，如室外消防水池，具体设计方案暂未确定，只得在此类工程完工后再进行消防联动验收。案涉工程于2018年1月30日完成竣工验收。新疆得一工程造价咨询有限公司于2019年9月6日接受该工程结算审核委托，于2020年10月28日出具《工程结算审核报告书》（财评结算［2020]90号），审定金额为83,908,917.71元。另查明：1．2017年11月1日，湖北工业公司、塔城保障性住房公司与案外人塔城市一通热力公司签订《城市供用热力合同》，对2017年至2018年的供热费用进行约定，约定供热期为每年10月25日至次年4月10日，热费缴纳以**整体交工日期为限，交工之前由湖北工业公司缴纳，交工之后由塔城保障性住房公司缴纳。2019年4月15日，塔城保障性住房公司向案外人塔城市一通热力公司缴纳2017至2018年取暖费886,986元。2．2015年11月18日，湖北工业公司与案外人江苏统一工业设备安装有限公司签订《消防安装工程施工合同》，约定：湖北工业公司将案涉项目的消防工程分包给江苏统一工业设备安装有限公司，工程自2016年4月1日开始施工，经消防部门验收合格，并出具验收合格意见书为本工程施工完工结算依据。2022年9月9日，江苏统一南通分公司出具***，载明：消防工程内容在2018年已经基本结束，由于塔城保障性住房公司配套的工程未完善以及资金一直未能及时拨付，造成项目迟迟未能竣工验收；湖北工业公司与江苏统一南通分公司的合同金额为262万元，最终以审计价格为准；湖北工业公司已经支付工程款105万元，为了积极推进本项目的消防竣工验收，经湖北工业公司、塔城保障性住房公司与江苏统一南通分公司协商一致，由塔城保障性住房公司直接支付工程款给江苏统一南通分公司；江苏统一南通分公司承诺在工程款100万元到位后，江苏统一南通分公司进场进行检查调试，两个月内按照原图纸调试完毕，完成消防工程图纸竣工验收后，由塔城保障性住房公司支付剩余合同工程款；湖北工业公司、塔城保障性住房公司与江苏统一公司三方签字确认。2022年9月9日、9月16日，塔城保障性住房公司合计向江苏统一南通分公司支付100万元。 一审法院认为，湖北工业公司与塔城保障性住房公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同。在履行合同过程中，湖北工业公司与塔城保障性住房公司都存在违约行为，塔城保障性住房公司存在延迟付款的责任，湖北工业公司存在迟延开工和迟延交工的责任。案涉工程虽经竣工验收，但案涉消防工程至今未完工，尚未验收合格并办理完毕工程档案备案，应当各自承担相应的违约责任。故，一审法院对湖北工业公司要求支付逾期付款违约金及塔城保障性住房公司反诉要求支付违约金的诉讼请求均不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故，湖北工业公司主张自2020年11月12日至2022年8月10日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息1,309,777.52元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。劳保统筹费应是建筑单位必须缴纳的费用，它做为建筑企业职工的养老保险费用列入建筑工程费用定额之中，劳保费是一项保障离退休职工基本生活的专项费用。劳保费应是建筑工程中湖北工业公司缴纳的费用，政府工作主管部门在塔城保障性住房公司办理相关手续时已要求塔城保障性住房公司将这部分费用提前代缴。根据劳保统筹费的性质，一审法院依法认定劳保统筹费1,158,183元应从总工程结算款中予以扣除。根据湖北工业公司、塔城保障性住房公司与供热企业的约定，供暖期为168天。湖北工业公司交工日期为2018年1月30日，使用供暖期间为97天，应当承担该期间的暖气费用，塔城保障性住房公司缴纳2017至2018年取暖费886,986元，故97天的暖气费为512,128.82元，该费用应当从工程款中予以扣除。对于塔城保障性住房公司为了消防工程的验收，根据三方协议指示交付的100万元，也应当从工程款中予以扣除，塔城保障性住房公司欠付工程款金额为16,810,359.23元。综上，湖北工业公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。塔城保障性住房公司的反诉请求，一审法院不予支持。判决：一、塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司于判决生效之日起十日内向湖北省工业建筑集团有限公司支付工程款16,810,359.23元及利息1,309,777.52元；二、塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司向湖北省工业建筑集团有限公司支付利息，利息以16,810,359.23元为基数，自2022年8月11日至付清日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布一年期贷款市场报价利率计算；三、驳回湖北省工业建筑集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司的反诉请求。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 湖北工业公司提交证据一、银行业务回单，拟证明截至2020年11月13日塔城保障性住房公司累计支付64,428,246.66元中直接支付款项仅58,141,817元，其余为代付费用，包括采暖费、劳保统筹费等，2015年5月19日支付工程款3,841,817元，双方记载支付工程款500万元，其中1,158,183元为劳保统筹费，该款已计入累计付款金额内，不应重复扣减。证据二、《委托书》《建筑工程施工合同》，拟证明湖北工业公司与塔城保障性住房公司除案涉工程外，还就塔城市公共租赁房建设项目职工服务管理用房签订施工合同，《委托书》已明确载明塔城保障性住房公司于2022年9月9日、9月16日向江苏统一南通分公司代付的100万元为服务管理用房劳务费用，与本案无关，不应在本案中扣减。 经质证，塔城保障性住房公司对银行业务回单的真实性认可，但不认可其证明目的，认为双方提交的凭证有冲突时，应以实际流水为准。对证据二的真实性认可，对委托书的证明目的不认可，与其答辩意见相互矛盾，案涉消防工程与另一工程项目不可分割，结合三方协议，证明该款用于案涉工程。 塔城保障性住房公司提交证据一、2020年12月21日的收据及项目部工资表，拟证明审计报告出具后，塔城保障性住房公司付款两笔，一是2022年12月21日支付人工工资100万，二是支付消防工程款100万元，共计200万元，但一审法院只计算了100万元。证据二、案涉18层公租房付款明细汇总表，拟证明除2023年5月、6月两笔总计付款20万元代付消防费用不作为本案已付款之外，截至2022年9月塔城保障性住房公司就案涉工程向湖北工业公司共计支付67,972,594.96元，扣除劳保费1,158,183元、采暖费376,298.3元、电梯年检费9,867元，实际支付66,428,246.66元。 经质证，湖北工业公司对证据一的真实性认可，对关联性及证明目的有异议，该100万元系发放案外5层服务管理用房的工人工资，与本案无关，案涉工程不存在拖欠工人工资的情况。对证据二提交付款差异说明，因湖北工业公司未提交所有的付款凭证，不能证明实际支付66,428,246.66元，对付款明细汇总表中第1项、16项、17项、20项、21项有异议，其中第1项劳保统筹费、16项采暖费均计入2020年11月13日塔城保障性住房公司出具《说明》的已付款内，不应重复扣减，第17项电梯年检费不是湖北工业公司施工范围，不应由湖北工业公司承担且该费用发生于交工后，第20项、21项分别是支付案外5层服务管理用房的工人工资、消防工程款，与本案无关。 上述证据双方当事人对真实性均不持异议，本院对证据的真实性予以确认，对其合法性、关联性及证明力将结合案件事实及其他证据综合予以认定。 经二审审理查明，1．塔城保障性住房公司将包括案涉工程在内的两项工程发包给湖北工业公司施工，分别签订了《建设工程施工合同》，其中案涉工程为塔城市公共租赁房建设项目住宅楼（18层公租房），案外工程为塔城市公共租赁房建设项目职工服务管理用房（5层），案外工程的签订时间为2016年5月4日。从合同签订时间及施工时间上看，案涉工程在先且已投入使用，案外工程在后。 2．本案《建设工程施工合同》专用条款第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同价款的5%；第14.2条约定：审计机关出具工程结算报告后14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。 3．双方当事人均认可审计报告审定案涉工程总造价为83,908,917.71元。审计报告中载明案涉消防工程价款为476,748.78元。本案18层公租房项目及案外5层职工服务管理用房项目均包含消防工程，湖北工业公司将本案及案外两项工程项目中的消防工程均分包给江苏统一南通分公司施工。2022年9月9日，湖北工业公司向塔城保障性住房公司出具委托书，委托塔城保障性住房公司代付服务管理用房消防工程劳务费100万元。 4．2020年11月13日塔城保障性住房公司向塔城市住房和城乡建设局出具《说明》，载明：湖北工业公司承建的塔城市公共租赁房建设项目（18层），于2018年1月30日工程竣工验收。合同价75,460,934.82元，现已完成决算审计，确认审计金额为83,908,917.71元，现已支付64,428,246.66元，付款比例76.7%，剩余工程款19,480,671.05元，扣除质保金3%（2,517,267.53元），应付款16,963,403.52元。……二审中本院组织双方进行对账，塔城保障性住房公司提供付款明细汇总表，湖北工业公司提交付款差异说明，经核对双方当事人对塔城保障性住房公司代付的劳保统筹费、采暖费、电梯年检费、2020年12月的工人工资、2022年9月的消防工程款有异议。鉴于塔城保障性住房公司对其于2020年11月13日出具《说明》的真实性无异议，该《说明》明确截至2020年11月13日塔城保障性住房公司针对本案18层公租房项目向湖北工业公司已支付64,428,246.66元，结合塔城保障性住房公司提交的劳保统筹费、采暖费、电梯年检费的付款凭证及付款明细汇总表内容，劳保统筹费、采暖费、电梯年检费的付款时间均发生在其出具《说明》之前，塔城保障性住房公司未提交全部付款凭证，且电梯不属于湖北工业公司的施工范围。因此，劳保统筹费及湖北工业公司应负担的采暖费包含在《说明》中确认的已付款64,428,246.66元内，电梯年检费9,867元不应由湖北工业公司负担。塔城保障性住房公司对此亦不持异议。据此，双方当事人仅对塔城保障性住房公司出具《说明》后代付的2020年12月工人工资100万元、2022年9月消防工程款100万元存在争议。 5．案涉审计报告内容显示，2016年11月24日湖北工业公司出具限期完工《***》后，案涉工程存在多处设计变更、材料变更，塔城保障性住房公司通过工程确认函、变更通知书、经济签证单及出具情况说明等予以确认。双方未确认工期顺延的天数，也未协商确定最终竣工时间。2017年11月14日塔城保障性住房公司出具《情况说明》，载明：湖北工业公司承建的塔城市公共租赁房及职工服务用房因为今年八月份环境整治，装修及保温材料不能及时进场，所以导致工期延误，由于新疆施工工期短，进入十月份基本处于停工状态，特此证明。 二审审理查明的其他事实与一审一致，本案予以确认。 本案的争议焦点为：一、一审判决对欠付工程款及利息的认定是否正确；二、湖北工业公司、塔城保障性住房公司是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案诉争的法律事实发生在民法典施行前，依据前述规定本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 湖北工业公司与塔城保障性住房公司签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。案涉工程经竣工验收并投入使用，塔城保障性住房公司应当向湖北工业公司支付案涉工程款。 一、关于欠付工程款问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 依据查明事实，案涉工程总造价为83,908,917.71元，截至2020年11月13日，塔城保障性住房公司向湖北工业公司已付款64,428,246.66元。在此之后，塔城保障性住房公司于2020年12月代付工人工资100万元、2022年9月代付消防工程款100万元。湖北工业公司认可收到该两笔款项，但主张系塔城保障性住房公司支付案外5层职工服务管理用房的工程款，与本案无关。关于2020年12月代付工人工资100万元应否认定为本案已付款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释﹝2009﹞5号）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，湖北工业公司认可已收到该款，而塔城保障性住房公司提交的付款证据无法区分该款系支付本案工程还是案外工程的款项。双方当事人之间存在两个工程项目，从签订合同及施工时间来看，本案工程项目在先，已结算完毕，案外工程在后，无证据证明已结算完毕。因此，在无证据证明该款系支付案外工程项目款项的情况下，依照上述规定，该款应认定为本案已付款。关于2022年9月代付消防工程款项100万元应否认定为本案已付款。经查明，本案及案外两项工程项目均包含消防工程，均由湖北工业公司专业分包给江苏统一南通分公司施工。本案工程竣工在先且已结算完毕，本案消防工程价款经审计为476,748.78元。江苏统一南通分公司出具《***》证明湖北工业公司已支付消防工程款105万元。因此，湖北工业公司已付清案涉消防工程款，塔城保障性住房公司于2022年9月代付消防工程款项100万元不应认定为代付本案消防工程款，即该款不应认定为本案已付款。综上，截至目前塔城保障性住房公司向湖北工业公司已付款为65,428,246.66元（64,428,246.66元＋100万元），尚欠工程款18,480,671.05元（83,908,917.71元－65,428,246.66元）。 二、关于违约责任问题。 （一）关于湖北工业公司同时主张逾期付款利息及逾期付款违约金问题。 首先，塔城保障性住房公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任。塔城保障性住房公司在案涉审计报告出具后未依约完成付款义务，其行为构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。 其次，湖北工业公司有权同时主张逾期付款利息及违约金。逾期付款利息系因发生资金占用行为而产生的法定孳息，逾期付款违约金系一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，具有赔偿和惩罚的双重性质，二者法律性质虽然不相同，但是目的均在于弥补损失，均属于违约责任的范畴，二者并不互相排斥。湖北工业公司同时主张逾期付款利息及违约金，不违反法律规定，本院予以支持。 再次，利息系法定孳息，不以当事人有约定为计付前提。本案中双方当事人未约定利息及其计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条规定，湖北工业公司主张自审计报告出具后14天的次日即自2020年11月12日至实际清偿之日止，以欠付工程款18,480,671.05元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。 最后，一方当事人主张违约金过高，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况等因素，根据公平原则与诚实信用原则予以调整。湖北工业公司依据《建设工程施工合同》专用条款第14.2条约定要求塔城保障性住房公司支付逾期付款违约金，塔城保障性住房公司主张违约金过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释﹝2009﹞5号）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”湖北工业公司主张的违约金不应过分高于其实际损失。同时，湖北工业公司在本案中既主张逾期付款利息又主张逾期付款违约金，逾期利息及违约金的总额应以实际损失为衡量基础。湖北工业公司未举证证实其实际损失，本院已支持湖北工业公司主张的逾期付款利息，结合塔城保障性住房公司已经支付大部分工程款，且双方之间接续进行两项工程项目，根据公平原则及诚信原则，本院对湖北工业公司主张的逾期付款违约金数额调整为以欠付工程款18,480,671.05元为本金，自2020年11月12日至实际清偿之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.3倍计算。 （二）关于塔城保障性住房公司主张工期延误违约金问题。 塔城保障性住房公司认为湖北工业公司未按***在2017年5月30日前完工并申请验收，根据《建设工程施工合同》专用条款第7.5.2条约定，应承担工期延误的违约责任。经查明，湖北工业公司在2016年11月24日出具***后，案涉工程存在多处设计变更、材料变更，塔城保障性住房公司通过工程确认函、变更通知书、经济签证单及出具情况说明等予以确认。双方没有确认工期顺延的天数，也未协商确定最终竣工时间。同时，塔城保障性住房公司于2017年11月14日出具《情况说明》证明环境整治、冬休期停工等也是造成案涉工程工期延误的原因之一。案涉工程于2018年1月30日完成竣工验收，也未过分晚于湖北工业公司承诺完工并申请验收的时间。据此，塔城保障性住房公司提交的证据不足以证明工期延误应归责于湖北工业公司，塔城保障性住房公司的上诉请求不能成立，本院对不予支持。 综上所述，湖北工业公司的上诉请求部分成立，塔城保障性住房公司的上诉请求不能成立，一审判决认定部分事实及适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2022）新4201民初2745号民事判决第四项； 二、撤销新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2022）新4201民初2745号民事判决第一、二、三项； 三、塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北省工业建筑集团有限公司支付工程款18,480,671.05元； 四、塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北省工业建筑集团有限公司支付以欠付工程款18,480,671.05元为本金，自2020年11月12日至实际清偿之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息； 五、塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北省工业建筑集团有限公司支付以欠付工程款18480671.05元为本金，自2020年11月12日至实际清偿之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.3倍计算的逾期付款违约金； 六、驳回湖北省工业建筑集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费79,027.48元，保全申请费5,000元，由湖北省工业建筑集团有限公司负担11,063.85元，塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司负担72,963.63元；一审反诉案件受理费20,181.8元，由塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司负担。二审案件受理费104,170.8元，由湖北省工业建筑集团有限公司负担6,680.24元，塔城地区保障性住房投资建设管理有限公司负担97,490.56元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琳 审判员　*** 审判员　张　玲 二〇二三年八月十一日 书记员　***